上诉人（原审原告）瑞昌市金三秒实业有限责任公司，住所地江西省瑞昌市黄某工业园。
法定代表人陈某甲，董事长。
委托代理人黄某，男，汉族，X年X月X日出生，南昌佳诚专利事务所职员，住（略）。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。
法定代表人许某，主任。
委托代理人张某某，该委员会审查员。
原审第三人台山市友顺化工有限公司，住所地广东省台山市X区。
法定代表人陈某乙，总经理。
委托代理人沈某某，男，汉族，X年X月X日出生，北京天平专利商标代理有限公司商标代理人，住（略）。
委托代理人王某，女，汉族，X年X月X日出生，北京天平专利商标代理有限公司商标代理人，住（略）。
上诉人瑞昌市金三秒实业有限责任公司（简称金三秒公司）因商标争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提出上诉。本院2010年12月8日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2010年12月15日，上诉人金三秒公司的委托代理人黄某，原审第三人台山市友顺化工有限公司（简称友顺化工公司）的委托代理人沈某某到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定，2003年11月25日，同声企业股份有限公司（简称同声公司）向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请撤销第（略）号“同r鄙瘫辏虺普樯瘫辏⑻峤涣似湓谙壬昵氲牡X号“同r鄙瘫辏虺埔ど瘫辏蟾蒙瘫曜弥劣阉郴す尽Ｉ瘫昶郎笪被嵊009年3月2日作出商评字第X号裁定（简称第X号裁定），争议商标予以维持。友顺化工公司不服该裁定，提起诉讼。北京市第一中级人民法院经审理，于2009年8月7日作出（2009）一中行初字第X号行政判决书（简称第X号判决），维持第X号裁定。友顺化工公司不服该判决，提起上诉。北京市高级人民法院经审理，于2010年3月19日作出（2009）高行终字第X号行政判决书（简称第X号判决），撤销北京市第一中级人民法院第X号判决和商标评审委员会作出的第X号裁定。商标评审委员会依据第X号判决，作出商评字〔2009〕第X号重审第X号《关于某（略）号“同r鄙瘫暾椴枚ㄊ椤简称第X号重审第X号裁定)，撤销争议商标。
北京市第一中级人民法院认为，北京市高级人民法院第X号判决是已经发生法律效力的终审判决，具有权威性。商标评审委员会据此作出的第X号重审第X号裁定认定事实清楚，适用某律正确，审查程序合法，应予维持。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的第X号重审第X号裁定。
金三秒公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决及第X号重审第X号裁定，一、二审诉讼费由商标评审委员会承担。其上诉理由是：1、一审法院未对具体行政行为是否合法进行审查。2、从《类似商品和服务区分表》、功某、用某、原材料成分、销售渠道、销售场所及消费习惯等因素综合考虑，争议商标和引证商标核定使用某商品不构成类似商品。
商标评审委员会、友顺化工公司服从原审判决。
经审理查明，2000年8月7日，江西省瑞昌市同声胶业有限公司（简称同声胶业公司）向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册争议商标（见下图），经核准，其专用某限自2001年9月14日至2011年9月13日。争议商标核定使用某商品为第16类：文具或家用某合剂（胶水）、文具及家用某带、文具或家用某、文具或家用某胶、文具或家具用某糊、文具用某封化合物、不干胶纸、文具胶布、胶带分配器（办公用某）、文具或家用某朊胶。2008年7月1日，争议商标经商标局核准转让至金三秒公司。
争议商标（略）
1996年1月30日，同声公司向商标局申请注册引证商标，经核准，其专用某限自2007年7月21日至2017年7月20日。引证商标核定使用某商品为第1类：强力胶、防某、瞬间接著剂、人造树脂、工业用某、未加工过的丙烯酸树脂、外科绷带粘合制胶、广告粘合剂、工业粘合剂、修补破碎物品用某粘合剂、经纸粘合剂、砖粘合剂、未加工人造树脂、广告用某胶、铸造粘合物、靴子粘合剂、粘合剂、絮凝剂、防某制剂、靴和鞋粘合剂、制造业用某剂、工业用某拉伯胶、制革用某合剂、皮革胶、轮胎粘合剂、皮革粘合剂、塑料胶、树木空隙填充剂、粘胶、瓷砖粘合剂、树木粘合剂。2006年11月2日，引证商标经商标局核准转让至友顺化工公司。
引证商标（略）
2003年11月25日，同声公司向商标评审委员会对争议商标提出撤销注册申请，其认为：1、引证商标经过长期宣传使用某具有较高的市场知名度。同声公司大力打击各种侵犯引证商标专用某的行为，还于1997年申请了“同声”包装的外观设计专利。2、同声公司于1997年在强力胶等商品上注册的引证商标具有极强的独创性，而且经过使用某具有相当广的影响力。争议商标与引证商标文字读音完全相同，在实际使用某包装和颜色也相同。争议商标与引证商标保护的商品属同一行业商品，争议商标是对引证商标的恶意抄袭、复制。请求依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条、第三十一条、第四十一条的规定，撤销争议商标的注册。同声公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：1、网页介绍资料打印件。2、广告合约复印件、杂志宣传广告若干。3、报纸上刊登的维权声明、外观设计专利证书复印件。4、深圳市工商局行政处罚决定书复印件、同声公司与同声胶业公司的产品包装盒对比照片影印件。
2009年3月2日，商标评审委员会作出第X号裁定，认为：第一，虽然争议商标与引证商标文字完全相同，但核定使用某商品分别属于某用某和工业用某领域，在生产销售、消费对象等方面存在差异，因此两商标未构成使用某相同或者类似商品上的近似商标，争议商标的申请注册未违反《商标法》第二十八条的规定。第二，同声公司提交的证据2中的广告和约、杂志宣传广告均晚于某议商标申请注册时间，对该组证据不予采信。证据3中仅有一份维权声明产生于某议商标申请注册之前，但维权声明一般不被视为商标进行了《商标法》意义上的商业使用。证据4中台山市产品质量监督检验所的《检验报告正本》表明产品名称为“同声502瞬间接着剂”的送验时间为2000年2月，但该证据不足以证明在争议商标申请注册之前同声公司已将“同声”商标在文具或家用某合剂（胶水）等商品上使用，并在相关公众中具有一定的知名度。因此，争议商标的申请注册未构成《商标法》第三十一条所指的“以不正当手段抢先注册他人已经使用某有一定影响的商标”的行为。第三，证据3中外观设计专利证书的专利权人不是同声公司或本案申请人，而且获得外观设计专利的图样与本案争议商标存在差异。综上，申请人的撤销理由不成立，争议商标予以维持。
友顺化工公司不服第X号裁定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼，请求撤销该裁定。友顺化工公司诉称：1、商标评审委员会未就争议商标的注册是否构成欺骗以及是否是以不正当手段取得的注册进行评审审理，即遗漏了《商标法》第四十一条第一款的争议理由，属于某评、漏审。2、第X号裁定认定事实错误。引证商标已经过同声公司以及友顺化工公司的大量宣传和使用，在2008年被广东省工商行政管理局认定为省著名商标，说明该商标具有较高的知名度和影响力。3、金三秒公司的主营产品就是“工业用某合剂和胶”等，与引证商标核定使用某商品相同，金三秒和友顺化工属于某行业竞争者。4、金三秒公司的产品使用某友顺化工公司的产品外包装相似的包装，抄袭、复制友顺化工公司知名产品的包装、装横，足以证明其存在主观上的恶意，其行为应被认定为是针对友顺化工公司在先使用某有一定影响的“同r鄙瘫甑某约岸褚馇老茸⒉帷、虽然争议商标与引证商标分属于某16类和第1类，但是商品和服务是否类似应结合商品的生产销售渠道、服务的方式以及对象等实际情况进行判断。本案中，争议商标与引证商标核定使用某商品在实际的商品性质、销售渠道、销售对象等方面都具有重叠性和密切联系，在这种情况下，容易造成相关公众对商品或服务来源的混淆和误认，争议商标与引证商标构成在类似商品上的相同商标。综上所述，第X号裁定认定事实不清，缺乏法律依据，程序违法，请求法院判决撤销该裁定。
北京市第一中级人民法院经审理，于2009年8月7日作出第X号判决，维持商标评审委员会作出的第X号裁定。
友顺化工公司不服第X号判决，向北京市高级人民法院提起上诉，称：一、商标评审委员会作出的第X号裁定违反了《商标评审规则》第二十九条的规定，遗漏了友顺化工公司重要的争议理由，审查程序违法。二、第X号判决认定事实错误。三、商标评审委员会所作的第X号裁定认定事实错误。引证商标在2008年被广东省工商行政管理局认定为省著名商标，说明该商标具有较高的知名度和影响力，对此商标评审委员会并没有认定。金三秒公司的主营产品就是“工业用某合剂和胶”等，与引证商标核定使用某商品相同。在实际使用某，金三秒公司也是将争议商标使用某第1类工业用某合剂和胶等商品上。金三秒公司使用某友顺化工公司产品外包装相似的包装，足以证明其主观恶意，应被认定为是对在先使用某有一定影响的“同r鄙瘫甑某岸褚馇雷ⅰＩ瘫甑幕咀饔迷谟谇鹕唐坊蚍窭丛矗苊庀喙毓诙陨唐坊蚍竦某龃煜臀笕稀Ｋ淙辉凇独嗨粕唐泛头袂直怼分校6类的“文具用某”等和第1类的“工业用某合剂及胶”等不在同一类，但是商品和服务是否类似，应结合商品的生产及销售渠道、服务的方式及对象等实际情况进行判断。争议商标与引证商标核定使用某商品在实际的商品性质、销售渠道等方面都具有重叠性和密切联系，金三秒公司将争议商标直接使用某“工业用某合剂及胶”产品上，易造成消费者被误导的可能性。因此，争议商标核定使用某“文具胶”等商品应被认定与友顺化工公司的“同r鄙瘫旰硕ㄊ褂玫纳唐饭钩衫嗨啤５X号判决以及第X号裁定认定事实不清、缺乏法律依据、程序违法，请求二审法院判决撤销第X号判决和第X号裁定。
北京市高级人民法院经审理，于2010年3月19日作出第X号行政判决，认为：商标是区别不同商品或服务来源的标志，用某区别不同企业所提供的商品或服务。参考《类似商品和服务区分表》，友顺化工公司生产的“同r迸魄苛骸⑺布浣幼偶痢⒐ひ涤媒旱壬唐肥粲诜掷啾淼牡类；金三秒公司生产的“同r迸莆木呋蚣矣谜澈霞粒ń核⒓矣媒旱壬唐肥粲诜掷啾淼牡6类，但是，二者均属于某接材料用某，在功某、用某、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，关联程度较高。由于某述两种商品在销售时往往被放置一处，虽然两个“同r钡闹形淖痔迓杂邢肝⒉畋穑迨泳醪痪哂胁钜煨裕自斐善胀ㄏ颜叩幕煜臀笕稀Ｓ阉郴す镜纳纤咧髡啪哂惺率岛头梢谰荩τ枰灾С帧Ｅ芯觯阂弧⒊废本┦械谝恢屑度嗣穹ㄔ鹤鞒龅牡X号判决；二、撤销商标评审委员会作出的第X号裁定。
商标评审委员会依据第X号判决另行组成合议组重新进行了审理，并于2010年6月12日作出第X号重审第X号裁定，按照第X号判决所认定的内容，依据《商标法》第二十八条、第四十一条第三款和第四十三条的规定，裁定争议商标予以撤销。
在本案审理过程中，金三秒公司与友顺化工公司对于某议商标与引证商标构成近似商标均无异议。
上述事实，有第X号重审第X号裁定、第X号裁定、北京市第一中级人民法院第X号判决、北京市高级人民法院第X号判决、争议商标档案、引证商标档案以及各方当事人的陈某等证据在案佐证。
本院认为，《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
金三秒公司与友顺化工公司对于某议商标和引证商标构成近似商标均无异议，本院对此予以认定。
判断相关商品是否类似，应当考虑商品的功某、用某、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同，或者是否会使相关公众认为其属于某在特定联系、容易造成混淆的商品。本案中，争议商标核定使用某商品为国际分类第16类文具或家用某合剂（胶水）、文具或家用某等商品，引证商标核定使用某商品为国际分类第1类强力胶、防某、瞬间接著剂、工业用某等商品，二者虽属不同商品分类，但核定使用某商品从功某上均具有粘合作用，并且在实际使用某程中存在用某范围上的交叉，同时二者在销售渠道上亦有相同之处，相关公众在实际使用某程中容易认为二者存在特定联系，从而属于某造成混淆的商品，因此争议商标与引证商标核定使用某商品构成类似商品。争议商标与引证商标在构成、呼叫、含义等方面不易区分，构成近似商标，使用某类似商品上容易引起相关公众的混淆、误认。金三秒公司认为争议商标与引证商标核定使用某商品不属于某似商品，不会造成混淆、误认的上诉理由，缺乏事实依据，本院不予采信。
已经发生法律效力的裁判文书所确定的事实，除有相应证据足以推翻的，人民法院及行政机关应作为认定事实的依据。一审法院在原审判决中直接援引北京市高级人民法院第X号判决作为判定依据，对于某标评审委员会作出具体行政行为的合法性进行了相应论述，故金三秒公司提出一审法院未对商标评审委员会作出的第X号重审第X号裁定的合法性进行审理的上诉理由，本院不予采纳。
综上所述，金三秒公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用某律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由瑞昌市金三秒实业有限责任公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由瑞昌市金三秒实业有限责任公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长刘辉
代理审判员石必胜
代理审判员陶钧
二Ｏ一一年一月五日
书记员毕怡
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