广东省广州市中级人民法院
刑事裁定书
(2004)穗中法刑二终字第X号
原公诉机关广东省广州市天河区人民检察院。
上诉人(原审被告人)杜某某，男，30岁(X年X月X日出生)，汉族，出生地江苏省睢宁县，文化程度大专，住（略）-X号。因涉嫌犯抢劫罪于2004年1月24日被羁押，同年2月27日被逮捕。现押于广州市天河区看守所。
辩护人杨某某，广东法制盛邦律师事务所律师。
广东省广州市天河区人民法院审理广东省广州市天河区人民检察院指控原审被告人杜某某犯抢劫罪一案，于2004年8月25日作出(2004)天法刑初字第X号刑事判决。原审被告人杜某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷和听取了辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，2004年1月24日凌晨零时许，被告人杜某某在广州市天河区登峰宾馆附近搭乘被害人谭军伟驾驶的出租车(车牌号为粤（略）)去到员村X路天华中学旁，伙同赶来的另两名同伙丁兆海、孔令国(均另案处理)，以殴打、胁迫方式，抢走谭的诺基亚3310型手机1台(价值人民币320元)、农村信用社银行卡1张及人民币250元等财物。之后，被告人杜某某与同伙三人将谭押上其出租车，由杜某车去到珠江新城临江大道马场路段、再次殴打谭、逼迫谭说出银行卡密码。企图取走谭的银行存款，未果。期间，被告人杜某某等人将谭殴打至轻微伤。被告人杜某某在驾车逃离现场途中被抓获。
原判列举了经庭审举证、质证的下列证据证实上述事实：
1、被害人谭军伟的报案陈述证实，2004年1月24日凌晨零时许，他驾驶出租车在登峰宾馆搭载一名男子去到员村X路天华中学附近，停了几分钟从另一辆出租车上下来两人，其中一个人拉开车门抓住他说怎么得罪老大，然后开始动手打他，他取下车钥匙下车逃跑，但被他们抓回来，三人一起打他，抢走他的手机和250元，并把他拉上车后排，他们两人坐前排，其中原来坐他车的人抢走车钥匙开车，另一人坐后排把他的头摁在座椅上。听他们说车从黄埔大道转广州大道，在二沙岛转入珠江新城临江大道马场路段，他们停车把他拉到草地上打，将取款卡抢走并要他说密码，他告诉密码后其中一人就在南国花园路段下车取款，开车时取款的人打电话说密码不对，押他的人用砖头打他，后来听见有警笛声，有警车过来，他大喊救命，但他们马上按住嘴并继续打他，开车的人又把车开上临江大道向西逃跑。后来被警车逼停，其中和他坐后排的男子跑掉了，开车的男子被警察抓住。被害人谭军伟辨认照片指认抢劫他财物并驾驶他的出租车后被抓获的男子就是被告人杜某某。
2、证人汤某、刘某某证言证实，2004年1月24日凌晨1时许，他们驾车在临江大道由西向东行驶，在南国花园对面靠江边草地的机动车道上，看见一辆红色出租车停在那里，有三人在车外对一人进行殴打，那三人中有一穿浅色衣服的男子站在出租车前，他们边开车边看，掉头后看见那三人正拉那被打的人往草地里殴打，他就打110电话报警，告知出租车牌号为粤（略）μê￠3/4¤μèêé¤2á¤÷￡（略）年8月26日，李福民指使郑某乙从耀明公司开出（略）元的支票。给其用以支付上述第二期购房款。以及事后李福民通过广州市荔湾区联科机械安装测试工程部法人代表林伟帧虚开了总价为（略）元的劳务费、运输费、检测费用等发票，结平了上述款项。
6、证人郑某甲、孙某某的证言、购房支票、《司法会计鉴定书》以及相关的帐目、凭证等书证材料证明：2002年11月21日，李福民指使郑某乙从耀明公司开出（略）元的支票给其用以支付第三期购房款。事后，李福民用广东省构件工程公司支付给检测站的检测费结平该笔款项。
7、证人王某某的证言与被告人李福民的供述、以及相关的存折复印件等证明：于2003年7月30日，李福民将上述四本存折交给王某辉用以归还前述款项。
8、证人王某某、郑某乙的证言，王某辉、郑某乙掌管的小金库帐目和有关凭证、发放表等、广东中联司法会计鉴定所的《司法会计鉴定书》、监督站和检测站人员的工资单证明：2001年1月至2003年7月，李福民指使检测站财务人员王某辉、郑某乙多次从检测站收取的检测费中，以支付劳务费、往来款的名义套现金，分别存入王某辉、郑某乙掌管的小金库内。之后，经李福民批准，以发放工资补助、过节费等名义，将（略）元私分给监督站和检测站工作人员。
9、证人郑某甲的证言、郑某乙掌管的小金库帐目和有关凭证、发放表等、耀明、地硕、六板块、九块板、三界公司的有关财务资料、广东中联司法会计鉴定所的《司法会计鉴定书》、监督站和检测站人员的工资单证吩2001年9月至2003年6月，李福民指使郑某乙将截留检测站的部分检测费存入耀明公司和六板块公司，之后，经李福民批准，以支付工资、劳务费和分红为名，将共计（略）元私分给监督站和检测站的工作人员。
10、广州经济技术开发区人民检察院的破案报告证明：2003年8月20日李福民向司法机关投案自首的情节。
原判认为，被告人李福民身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法占有公共财产，同时，还违反国家规定，作为单位的直接负责人以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额巨大，其行为已构成贪污罪和私分国有资产罪。被告人李福民是一人犯贪污和私分国有资产罪二罪，依法应予以数罪并罚。鉴于被告人李福民犯罪后能投案自首，依法可以从轻或者减轻处罚，同时考虑到被告人李福民已将全部非法占有的赃款和经其批准私分的全部公款都已退还单位，有可以酌情予以从轻处罚的情况，因此，在量刑时对其所犯贪污罪和私分国有资产罪予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第(一)项、第三百九十六条第一款、第六十七条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条之规定，判决被告人李福民犯贪污罪，判处有期徒刑九年；犯私分国有资产罪，判处有期徒刑二年，并处罚金（略）元。总和刑为有期徒刑十一年，并处罚金（略）元，决定执行有期徒刑十年，并处罚金（略）元。
宣判后，原审被告人李福民不服，以原判认定事实不清，没有认定其在单位的债权57万元的事实；原判定性不当，其挪用公款一直都有归还的意愿并在案发前已归还了全部款项；原判对其私分国有资产罪的量刑畸重，请求予以改判。其辩护人辩护的辩护意见与上诉人李福民的上诉意见持同。
经审理查明：原判采用的证据来源合法，并经公开开庭质证，确实、充分。本院予以确认。现上诉人李福民及辩护人均没有提出新的证据，原判认定的事实清楚燾8死罡C袼椒止凶什159万多元的犯罪事实，以及在案发后能自首、全部赃款退回，没有给国家利益造成重大损失的情节，对社会的危害程度，所处刑罚适当，上诉再要求从轻的依据不足，不予支持。
本院认为，上诉人李福民身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公共财产，其行为已构成贪污罪；上诉人李福民又违反国家规定，作为单位的直接负责人以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额巨大，其行为又构成私分国有资产罪，依法应予以数罪并罚。鉴于上诉人李福民犯罪后能投案自首、退清赃款，依法可以从轻或者减轻处罚。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人李福民的上诉意见及辩护人的辩护意见与事实、证据不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长李穗辉
审判员余锦霞
代理审判员李文东
二OO四年十一月十二日
书记员邓慧琳
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