广东省广州市中级人民法院
刑事裁定书
(2004)穗中法刑二终字第X号
原公诉机关广东省广州经济技术开发区人民检察院。
上诉人(原审被告人)李某某，男，X年X月X日出生，汉族，出生地山东省临沐县，文化程度大学，原任广州经济技术开发区建筑工程质量安全监督站总站站长，住（略），户籍住址：广州市X路银河段陶苑X号304房。因涉嫌贪污于2003年8月20日被刑事拘留，同年8月29日被逮捕。现被押于广州市第二看守所。
辩护人陈某某，广东广大律师事务所律师。
广东省广州经济技术开发区人民法院审理广东省广州经济技术开发区人民检察院指控原审被告人李某某犯贪污、私分国有资产罪一案，于2004年5月18日作出(2004)开刑初字第X号刑事判决。原审被告人李某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷和听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：被告人李某某在任广州经济技术开发区建筑工程质量安全监督站和广州经济技术开发区建筑工程质量检测站(以下简称监督站和检测站)站长期间，开设了广州九块板工程咨询有限公司(以下简称九块板公司)、广州耀明绿化环保技术服务有限公司(以下简称耀明公司)、广州地硕环境检测技术服务有限公司(以下简称地硕公司)、广州三界工程技术咨询有限公司(以下简称三界公司)、广州六块板工程咨询有限公司(以下简称六块板公司)，均是以单位员工名义作为股东出资注册的股份有限公司(注册资金实际上由检测站支出)，均无办公场所，无经济收入来源，其收入是靠承接检测站的桩基检测业务来收取的相关费用，经营管理权是属于监督站、检测站。
2002年7月，被告人李某某以其妻子敖凤英和儿子李某的名义以分期付款的方式认购了位于本市X路X号东山雅筑合群居D座1101房的商品房一套(房价（略）元)。被告人李某某利用在监督站和检测站担任站长的职务便利，指使有关财务人员开出总额为（略）元的支票三张出借给其，用以支付上述属于其个人购买商品房的部分房款。
2001年1月至2003年7月，被告人李某某在任监督站、检测站站长期间，指使财务人员王某辉、郑某丙，多次从检测站应收取的检测费中，以支付劳务费、往来款的名义套取现金，分别存入由王某辉、郑某丙掌管的小金库内。然后，经被告人李某某批准，以发放工资补助、过节费等名义，将共计（略）元私分给监督站和检测站的工作人员。2001年9月至2003年6月，被告人李某某在任监督站、检测站站长期间，指使财务人员郑某丙将截留检测站的部分检测费存入耀明公司和六板块公司，之后，经被告人李某某批准，以支付工资、劳务费和分红为名，将共计（略）元私分给监督站和检测站工作人员。综上所述，经被告人李某某批准，检测站共私分国有资产（略）元。
原判列举了经庭审举证、质证的如下证据证实上述认定的事实：
1、被告人李某某的《干部履历表》、《职务任职通知书》、《职务聘任通知书》、《任职情况证明》证明：被告人李某某的主体身份是国有事业单位广州经济技术开发区建筑工程质量安全监督站的站长，属于国家机关工作人员范畴。
2、企业法人的工商登记资料、股东出资情况及有关财务资料、《营业执照》、《建筑企业登记备案证书》、《建筑工程质量检测站的更名通知》、检测站的《情况反映说明》证明：广州经济技术开发区建筑工程质量检测站是属于国有企业性质，其法人代表是被告人李某某。以及在被告人李某某担任站长期间开设了耀明、六板块、地硕、三界、九块板五家私营性质的股份公司(虽然是以职工个人名义私设的股份公司，但实际是由检测站出资注册的公司)，并将检测站的桩基检测业务转移到上述五家公司，并由其收取相关费用，也即其经营管理权是属于监督站和检测站。
3、《商品房买卖合同》、户籍资料与被告人李某某的供述证明：2002年7月被告人李某某以妻子敖风英和儿子李某名义以分期付款方式认购了上述的商品房一套。
4、证人王某某的证言、购房支票、《司法会计鉴定书》以及相关的帐目、凭证等书证材料证明：2002年7月30日，李某某指使王某辉从九块板公司开出20万元的支票用以支付李某某上述第一期购居款中的20万元房款。而该20万元支票款是从郑某丙向检测站借款50万元转入九块板公司后再从该公司开出的支票款，以及事后，李某某通过财务采用虑列监督站、检测站的开支和收取检测费从帐面上结平了该20万元。
5、证人郑某甲、林某某的证言、购房支票、《司法会计鉴定书》以及相关的帐目、凭证等书证材料证明：2002年8月26日，李某某指使郑某丙从耀明公司开出（略）元的支票。给其用以支付上述第二期购房款。以及事后李某某通过广州市荔湾区联科机械安装测试工程部法人代表林某某虚开了总价为（略）元的劳务费、运输费、检测费用等发票，结平了上述款项。
6、证人郑某甲、孙某乙的证言、购房支票、《司法会计鉴定书》以及相关的帐目、凭证等书证材料证明：2002年11月21日，李某某指使郑某丙从耀明公司开出（略）元的支票给其用以支付第三期购房款。事后，李某某用广东省构件工程公司支付给检测站的检测费结平该笔款项。
7、证人王某某的证言与被告人李某某的供述、以及相关的存折复印件等证明：于2003年7月30日，李某某将上述四本存折交给王某辉用以归还前述款项。
8、证人王某某、郑某丙的证言，王某辉、郑某丙掌管的小金库帐目和有关凭证、发放表等、广东中联司法会计鉴定所的《司法会计鉴定书》、监督站和检测站人员的工资单证明：2001年1月至2003年7月，李某某指使检测站财务人员王某辉、郑某丙多次从检测站收取的检测费中，以支付劳务费、往来款的名义套现金，分别存入王某辉、郑某丙掌管的小金库内。之后，经李某某批准，以发放工资补助、过节费等名义，将（略）元私分给监督站和检测站工作人员。
9、证人郑某甲的证言、郑某丙掌管的小金库帐目和有关凭证、发放表等、耀明、地硕、六板块、九块板、三界公司的有关财务资料、广东中联司法会计鉴定所的《司法会计鉴定书》、监督站和检测站人员的工资单证吩2001年9月至2003年6月，李某某指使郑某丙将截留检测站的部分检测费存入耀明公司和六板块公司，之后，经李某某批准，以支付工资、劳务费和分红为名，将共计（略）元私分给监督站和检测站的工作人员。
10、广州经济技术开发区人民检察院的破案报告证明：2003年8月20日李某某向司法机关投案自首的情节。
原判认为，被告人李某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法占有公共财产，同时，还违反国家规定，作为单位的直接负责人以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额巨大，其行为已构成贪污罪和私分国有资产罪。被告人李某某是一人犯贪污和私分国有资产罪二罪，依法应予以数罪并罚。鉴于被告人李某某犯罪后能投案自首，依法可以从轻或者减轻处罚，同时考虑到被告人李某某已将全部非法占有的赃款和经其批准私分的全部公款都已退还单位，有可以酌情予以从轻处罚的情况，因此，在量刑时对其所犯贪污罪和私分国有资产罪予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第(一)项、第三百九十六条第一款、第六十七条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条之规定，判决被告人李某某犯贪污罪，判处有期徒刑九年；犯私分国有资产罪，判处有期徒刑二年，并处罚金（略）元。总和刑为有期徒刑十一年，并处罚金（略）元，决定执行有期徒刑十年，并处罚金（略）元。
宣判后，原审被告人李某某不服，以原判认定事实不清，没有认定其在单位的债权57万元的事实；原判定性不当，其挪用公款一直都有归还的意愿并在案发前已归还了全部款项；原判对其私分国有资产罪的量刑畸重，请求予以改判。其辩护人辩护的辩护意见与上诉人李某某的上诉意见持同。
经审理查明：原判采用的证据来源合法，并经公开开庭质证，确实、充分。本院予以确认。现上诉人李某某及辩护人均没有提出新的证据，原判认定的事实清楚、证据确实、充分，足资认定。
对于上诉人李某某及其辩护人均提出原判认定事实不清，没有认定其在单位的债权57万元的事实的意见。经查，原判认定上诉人李某某指使单位的财会人员开具金额为（略）元的支票支付个人的购楼款，然后通过虚列开支、截留单位收入作为归还个人借款等手段进行平帐的事实及上诉人李某某私分国有资产的事实有证人王某某、郑某丙、林某某、孙某乙等人的证言、购房支票、《司法会计鉴定书》以及相关的帐目、凭证等书证所证实，上诉人李某某亦供认在案，原判认定的事实清楚，证据确实、充分。至于上诉人李某某及其辩护人提出的李某某对单位还有57万元的债权，经查，现有证据证实上诉人李某某从其存折中提请48万元用于三界公司、地硕公司和六块板公司的注册资本，但从证人王某某所作的流水帐及证人王某某的证言证实上诉人李某某从王某辉的小金库中分三次提走了52万元，因此，上诉人李某某对单位并不存在债权，并且，该所谓的债权是在三界公司、地硕公司和六块板公司，不影响认定上诉人李某某从九块板公司和耀明公司占有公款的事实。
对于上诉人李某某及其辩护人提出的原判定性不当，李某某挪用公款一直都有归还的意愿并在案发前已归还了全部款项，是挪用公款罪不构成贪污罪的意见。经查，上诉人李某某指使王某辉、郑某丙开具公司支票为个人支付购房款，是挪用公款，但是李某某却在事后采用虚列开支和收费、虚开发票、截取单位收益进行平帐使挪用的公款已难以在单位财务帐目上反映出来，并且根据上诉人李某某所拥有的存折证实上诉人李某某当时的财产足以归还给单位，但上诉人李某某却不予归还，直至到事隔将近一年后有关部门对其进行离任审计时，上诉人李某某才将其存款存折交给了财务王某辉用以归还挪用公款，上述客观事实证实上诉人李某某具有非法占有公款的主观故意，其行为也就已经构成贪污罪，上诉人李某某及其辩护人的上述辩护意见，理由不成立，本院不予采纳。
对于上诉人李某某及其辩护人提出原判对其私分国有资产罪的量刑畸重，请求予以改判的意见。经查，原判根据上诉人李某某私分国有资产达159万多元的犯罪事实，以及在案发后能自首、全部赃款退回，没有给国家利益造成重大损失的情节，对社会的危害程度，所处刑罚适当，上诉再要求从轻的依据不足，不予支持。
本院认为，上诉人李某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公共财产，其行为已构成贪污罪；上诉人李某某又违反国家规定，作为单位的直接负责人以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额巨大，其行为又构成私分国有资产罪，依法应予以数罪并罚。鉴于上诉人李某某犯罪后能投案自首、退清赃款，依法可以从轻或者减轻处罚。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人李某某的上诉意见及辩护人的辩护意见与事实、证据不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长李某辉
审判员余锦霞
代理审判员李某东
二OO四年十一月十二日
书记员邓慧琳
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