上诉人（原审被告）纪某。
委托代理人王某。
上诉人（原审被告）董某甲。
委托代理人董某乙。
被上诉人（原审原告）丰县X镇美添僖幼儿园。
主要负责人张素玲。
委托代理人徐某某。
上诉人纪某、董某甲与被上诉人丰县X镇美添僖幼儿园排除妨碍纠纷一案，丰县人民法院于2011年11月19日作出(2011)丰顺民初字第X号民事判决，纪某、董某甲对该判决不服，向本院提起上诉，本院于2012年1月9日立案受理，依法组成合议庭后，公开开庭审理了本案。上诉人纪某的委托代理人王某、上诉人董某甲，被上诉人丰县X镇美添僖幼儿园及委托代理人徐某某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2007年9月，丰县X镇美添喜幼儿园同金庄村X组的代表纪某、董某乙、董某乙军签订了租赁合同，由金庄前组将本组的场院租于某县X镇美添喜幼儿园使用，有两份合同，一份租赁期为4年的合同（已履行完毕），又签订了一份租赁期为15年的合同，15年的合同一方代表“刘慧云、张素玲”的签字是董某乙华（刘慧云的丈夫）代签，对此合同纪某、董某甲持有异议。2008年1月2日，丰县X镇美添喜幼儿园的法定代表人刘慧云、张素玲与金庄前组的村民董某乙近签订了土地租赁合同，董某乙近将自己的0.15亩土地租与丰县X镇美添喜幼儿园使用，其租赁范围：东西长17米，南北长6米，租期为15年。2011年7月24日，纪某、董某甲在丰县X镇美添喜幼儿园租赁的土地上挖掘了长16米、宽2米、深2米的排水沟，致丰县X镇美添喜幼儿园的通行受到影响。
原审法院认为，其一，张素玲是丰县X镇美添喜幼儿园的法定代表人，有权代表法人行使一切民事权利，现有公章与原公章不一致是内部行政管理出现的问题，并不能否定张素玲法定代表人的地位，张素玲有权利代表丰县X镇美添喜幼儿园提起民事诉讼。
其二，村委会主任王某海证明董某乙近在纪某、董某甲挖沟的土地上享有使用权，丰县X镇美添喜幼儿园与董某乙近于2008年1月2日签订了租赁期为15年的土地租赁合同，丰县X镇美添喜幼儿园从2008年1月2日起至2023年1月1日止享有该租赁土地的使用权，纪某、董某甲在丰县X镇美添喜幼儿园门前挖沟，是一种共同侵权行为，应停止侵害、恢复原状。遂判决：一、纪某、董某甲于某判决生效后5日内将在丰县X镇美添喜幼儿园门前所挖的长16米、宽2米、深2米的沟填平，恢复道路通行。二、纪某、董某甲互负连带责任。
上诉人纪某、董某乙军不服上述民事判决，提起上诉称：一、本案主体不适格。“美添喜幼儿园”并非“美添僖幼儿园”，以“美添喜幼儿园”为原告提起诉讼系主体错误。张素玲无法证明自己系幼儿园法定代表人，不能代表幼儿园起诉。此外，因为纪某、董某乙军是村代表，挖沟是职务行为，故纪某、董某乙军不应是本案诉讼主体，而应当是金庄前组；二、原审法官黄涛与涉案幼儿园教师存在亲戚关系，应当回避而未回避，违反法律规定；三、纪某、董某乙军挖沟的土地属于某X村代表有权为维护村里的合法权益自行处置。一审法院认定纪某、董某乙军挖的土地是董某乙近的土地，系认定事实错误；此外，即便存在美添僖幼儿园诉称该被挖的土地是董某乙近的土地，但由于某添喜幼儿园租赁该土地的合同已经终止，村里有权收回幼儿园租赁的土地，并对被挖土地享有处置权。综上，一审法院认定事实错误，程序违法，请求二审法院依法撤销原判或改判。
被上诉人丰县X镇美添僖幼儿园答辩称：一审认定事实清楚、程序合法、适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间上诉人纪某、董某乙军提出证据如下：1、证人董某乙近出庭作证。2、申办美添僖幼儿园登记资料一组，以及董某乙华和谢某波的录音光盘一张。该组证据的证明目的是张素玲不是涉案幼儿园的法定代表人，无权以幼儿园的名义提起诉讼。3、刘慧云的书面证言一份，证明目的是涉案幼儿园与金庄前组代表签订的合同期限是四年，张素玲无权代表幼儿园签订合同。4、2007年1月1日刘慧云代表涉案幼儿园与金庄前组签订的租赁合同一份。
经质证，上诉人纪某、董某乙军对上述证据均无异议。被上诉人美添僖幼儿园认为应当采信一审法院对董某乙近所作的笔录中的证言；关于某素玲身份的认定，应当以教育主管部门颁发的办学许可证为依据，不应当采信申办登记资料；对于某盘录音资料，因被录音当事人未到庭，无法确认录音内容的真实性；对刘慧云的书面证言，因刘慧云未到庭接受质询，故对该证言的真实性无法确认，且该有关合同期限的证言与本案无关联性；对刘慧云签订的该份租赁合同，张素玲并不知晓。
被上诉人丰县X镇美添僖幼儿园未提供新的证据。
本案的争议焦点是：一、当事人是否系本案适格民事主体；二、纪某、董某乙军的挖沟行为是否是职务行为；三、纪某、董某乙军是否有权在幼儿园门前挖沟。
一审审理查明的事实与二审审理查明的事实一致。
二审期间另查明：2011年7月24日纪某、董某甲挖沟所处的位置系系丰县X镇美添僖幼儿园对外出行的通道。纪某、董某甲的挖沟行为未经村X组会议以书面形式作出挖沟决议，亦未有村X村民委员会成员在挖沟事前参与挖沟决议。
本院认为：由于某某、董某甲在丰县X镇美添僖幼儿园门前对外出行的通道处挖沟，美添僖幼儿园以影响其正常通行为由提出排除妨碍之诉，则纪某、董某甲应当就其挖沟行为的合法性负担举证责任。一、纪某、董某甲抗辩称其挖沟行为系职务行为，鉴于某某、董某甲既无金庄前组的挖沟决议证明，又无其他证据证明挖沟行为系维护金庄前组村民的合法权益，故纪某、董某甲的挖沟行为不应当认定为金庄前组的职务行为，而应当认定为其个人行为。二、一审中当事人为“丰县X镇美添喜幼儿园”，经审查，一审中参与诉讼的美添喜幼儿园负责人为张素玲，故可以认定美添喜幼儿园中“喜”系美添僖幼儿园中“僖”的笔误，即本案当事人为丰县X镇美添僖幼儿园。此外，根据教育局主管部门颁发的办学许可证，张素玲为涉案幼儿园的校长，系学校主要负责人，代表涉案幼儿园参与诉讼，并无不当。纪某、董某甲的挖沟行为系其个人行为，故双方当事人均为本案适格诉讼主体。三、纪某、董某乙军挖沟之处系涉案幼儿园门前对外出行的正常通道，纪某、董某乙军以个人行为挖沟，其对被挖土地并非享有排他性自由处分权，亦无正当理由排除他人在涉案幼儿园所处土地对外自由通行的权利，纪某、董某乙军在涉案幼儿园门前挖沟的行为，造成了自由通行于某幼儿园土地空间的障碍事实，故该幼儿园请求排除纪某、董某乙军挖沟行为造成的妨碍，并无不当，本院予以支持。四、关于某审是否存在程序违法。经本院审查，一审法官黄涛并不存在上诉人所诉称的回避情形，故在纪某、董某乙军无相关证据证明黄涛存在回避理由的情况下，本院对其关于某序违法的主张不予采信。五、关于某案当事人对签署时间为2007年1月1日的两份租赁合同的真实性有争议，因对租赁合同的效力认定不属于某案排除妨碍之诉的法律事实认定的范围，该租赁合同效力与否不影响本案法律适用，故本院对本案中当事人有争议的租赁合同效力问题不予处理，当事人可另行解决。
综上，上诉人纪某、董某甲的上诉理由均不能成立，一审判决依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人纪某、董某甲负担。
本判决为终审判决。
审判长黄政
审判员周向前
代理审判员王某芳
二○一二年四月六日
书记员汪某
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