北京洲际联合广告有限公司与被告河南某黄某甲钢构有限公司承揽合同

当事人: 法官: 文号:濮阳市华龙区人民法院

原告（反诉被告）：北京洲际联合广告有限公司。住所地：北京市X区慧忠北里X号楼X室。

法定代表人：刘某，总经理。

委托代理人：王帅，河南某东方律师事务所律师。

委托代理人：赵家辉，河南某东方律师事务所律师。

被告（反诉原告）：河南某黄某甲钢构有限公司。住所地：河南某长垣县X区。

法定代表人：黄某甲，总经理。

委托代理人：黄某乙，男，汉族，X年X月X日出生，现住（略），该公司法务部职员。

委托代理人：夏某某，男，汉族，X年X月X日出生，现住（略），该公司副经理。

原告（反诉被告）北京洲际联合广告有限公司与被告（反诉原告）河南某黄某甲钢构有限公司承揽合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人王帅、赵家辉，被告的委托代理人黄某乙、夏某某到庭参加某讼。本案现已审理终结。

原告（反诉被告）北京洲际联合广告有限公司诉称：2010年4月10日，原、被告双方签订一份《建设工程施工合同》，合同约定，被告为原告制作并安装大广高速濮阳段高速公路X路线广告牌，工程总量为13903，单价为160元3，总造价为（略）元。根据合同约定，被告应当在2010年5月底完成工程量的50%（即6952.3），2010年7月底完成剩余的50%，如未能在规定期限完工，每逾期一日按照工程总造价的3‰赔偿原告损失。鉴于某告制作的广告牌镀锌板厚度、角钢与方管质量等不符合合同约定标准，并存在角钢、槽钢刷漆部分脱落等质量问题，原告要求被告按照合同约定标准制作，但被告拒不配合，并在2010年7月底停止施工。截止2010年7月底，被告在濮阳市X乡境内完成3座，在濮阳市X区完成1座，共约1793，其他地段均不予履行。为避免原告损失扩大，原告于2010年9月7日通知被告解某合同，另行委托其他公司完成剩余工程。被告的违约行为给原告造成了741178.23元的重大损失。请求法院判令双方解某合同，由被告支付原告违约金680788.8元（自2010年6月1日至2010年9月10日共计102天，每日按工程总造价（略）元的3‰计算违约金即102天×（略）元×3‰/天＝680788.8元），本案诉讼费用由被告承担。

被告（反诉原告）河南某黄某甲钢构有限公司辩称：在原告起诉前，新乡市黄某甲钢构彩板有限公司已经变更为河南某黄某甲钢构有限公司，虽然在庭审前原告提出变更被告申请，将被告由新乡市黄某甲钢构彩板有限公司变更为河南某黄某甲钢构有限公司，在诉讼中原告申请变更被告主体无法律依据，请求法院驳回原告的起诉。原、被告双方签订的《建设工程施工合同》依法成立生效，对双方均具有约束力，原告未按合同约定履行协调正常施工及办理文件的义务，无奈之下被告停止施工，被告的行为是在履行抗辩权，不构成违约。原、被告双方签订合同后，被告按照合同约定进行了生产、加某、安装，不存在质量问题。如果施工质量存在问题，原告已经使用了被告安装制作的4座广告牌，根据最高人民法院的司法解某，被告施工的广告牌应视为质量合格。同意与原告解某合同，但原告应赔偿因其违约给被告造成的全部经济损失。请求法院驳回原告的诉讼请求，本案诉讼费用由原告承担。

反诉原告（本诉被告）河南某黄某甲钢构有限公司诉称：因反诉被告的违约行为给反诉原告造成了以下经济损失：误工费4360元、地方费用2200元、半成品费用889763元、施工许可证费用12000元，共计908323元。请求法院判令反诉被告赔偿反诉原告经济损失908323元，反诉费用由反诉被告承担。

反诉被告（本诉原告）辩称：反诉原告违约在先，其反诉没有事实依据。请求法院依法驳回反诉原告的诉讼请求，反诉费用由反诉原告承担。

经审理查明：2010年4月10日，北京洲际联合广告有限公司（甲方）与新乡市黄某甲钢构彩板有限公司（乙方）签订一份《户外广告牌制作合同》，项目名称：高速公路桥梁跨线广告牌，工程地点：清丰、南某、濮阳大广高速。合同主要约定，依据甲、乙双方确认的附件《大广高速濮阳段跨线桥体、收费站顶棚广告牌施工要求》，钢结构加某包括结构表面刷两遍调和漆（中灰色），工程做法及选材标准按照附件执行，乙方负责广告牌钢结构配件加某及钢结构配件运输、安装，费用由乙方自理，合同生效后，由乙方向甲方提供施工图两套图纸（含钢结构及基础施工图）；跨线广告牌约13903，制作安装单价为160元3，总计（略）元，结算按实际面积结算，本项目由甲方以包工包料方式委托乙方加某广告牌钢结构制作及安装；合同签订后甲方支付给乙方工程预付款222480元，广告牌制作、安装完毕，经甲方验收合格后，甲方需在2010年12月底前支付给乙方余款的50%即（略）元，余款（略）元，甲方同意在2011年5月底前一次性付清给乙方；在甲方付清乙方余款前，乙方可代理销售该广告牌，发布合同由甲方签订，销售收入可直接冲抵工程款支付给乙方，其销售底价为跨线桥体15万/年/座，收费站顶棚13万/年/座，互通、干线桥体12万/年/座，广告牌造价不含三税税金，如发生纳税情况，由甲方自行解某。工程期限：2010年5月底完成总工程量的50%并达到验收标准，2010年7月底前工程全部完工并达到验收标准。甲方负责广告塔（牌）的前期审批，如因甲方批准手续不全，施工期间遇到公路局及其他监察机关对工程进行视察，或当地群众阻拦，甲方负责协调至正常施工止，协调期间停工应由甲方补偿乙方施工人员误工补助，误工补助按每天80元计，工期相应顺延；甲方派驻工地代表，对工程进度、工程质量进行监督，办理工程验收手续，解某应由甲方解某的问题。乙方负责按质按量完成合同所约定的项目内容，并确保广告塔（牌）结构安全性，由于某方原因，未能在合同规定的时间内完工，每逾期一日按工程总造价的3‰赔偿甲方损失。本合同是以市场价和图纸结构确定的平方造价，乙方负责提供甲乙双方确定的结构出具施工图纸，施工中图纸若要变更，工程量如有增加，可根据市场价格追加某算，工程质量验收要根据甲乙双方拟定的图纸进行验收，以图纸为标准，质量达到合格。附则：附件《大广高速濮阳段跨线桥体、收费站顶棚广告牌施工要求》是本合同不可分割的一部分，具有同等法律效力，经甲方确认后的设计图纸为本合同的有效文件，如图纸内容变更，附变更备忘录。本合同从乙方收到甲方首期付款之日起生效。2010年4月20日，乙方收到甲方首期付款222480元。河南某东方律师事务所律师受原告委托于2010年9月7日向被告发出律师函，律师函提出，根据合同约定被告负责高速公路桥梁跨线广告牌的制作及安装，工程内容为大广高速濮阳段桥29座（含跨线23座、互通3座、干线3座）、收费站3座，工程总量约为13903，单价为160元3，总标的额为（略）元。委托人按约支付了工程款222480元，被告应按约在2010年5月底完成总工程量的50%，截止2010年7月底总共完成了3座约1793，违反了合同约定的施工进度。另外，被告制作的广告牌其镀锌板的厚度不符合要求、广告牌主体结构出现角钢、槽钢刷漆部分脱落现象，并且被告于2010年7月底无故停止施工至今，使工程无继续进行。为了避免委托人的损失进一步扩大，委托人通知被告自收到本律师函之日起，正式解某与被告2010年4月10日签订的《建设工程施工合同》，另行委托其他公司继续完成施工内容。望被告收到本律师函之日起10日内与本律师或者委托人取得联系协商处理此事，逾期委托人将通过法律途径追究被告的法律责任。2010年9月18日，被告进行了律师函回复，回复内容为，工程未能按时完工，不是被告不履约所致，而是原告不履约造成的。原告未按合同约定负责协调施工环境，周边群众多次滋生闹事，被告多次向原告反映，原告迟迟不予处理，致使被告无法施工，原料多次拉回料场；原告未按约定办理前期审批手续，被告无奈之下自己派人多次往返办理了车辆通行证，办证时间是2010年6月8日，比要求完工时间还晚一个多月，另有多个手续也是被告办理的，均是被告出具的费用，费用逾万元。请原告速派人来友好协商，妥善解某有关事宜。并附有成品半成品照片。2010年11月15日，原告向本院提起诉讼。2010年12月8日，原告提出广告牌制作质量鉴定申请书，要求对被告在濮阳市X乡完成的3座广告牌、华龙区完成的1座广告牌及被告在长垣县X区仓库存放的半成品广告牌材料是否符合双方2010年4月10日签订的《建设工程施工合同》中所约定的规定的各项制作标准进行司法鉴定。2011年10月10日，河南某泰建筑工程质量司法鉴定所作出豫安泰建司鉴所（2011）建质鉴字第X号鉴定报告，鉴定分析认为，1、本身存在问题：（1）设计依据《钢结构设计规范》A3钢机械性能，但按现行《钢结构设计规范》没有A3钢，A3钢为已经淘汰的钢材牌号；（2）本广告牌所有钢材均采用Q235钢，其材质符合《x－88》中的约定，这里的Q235钢材质应当符合国家标准《碳素结构钢》GB/T700－2006，所以引用的标准不对；（3）广告牌的设计，应当依据《户外广告设施钢结构技术规程》x：2003的规定，符合《建筑结构荷载规范》x和《建筑抗震设计规范》x以及材料和施工验收应当符合《钢结构工程施工质量验收规范》x的要求，但方案中均不符合相应的规范；（4）方案图中的角钢不符合《户外广告设施钢结构技术规程》5.3.2的规定；（5）方案中面板与支架的部分连接不符合《户外广告设施钢结构技术规程》5.3.4的规定。2、走道板的构件截面和尺寸与合同提供的图不符，合同中走道截面宽度300毫米，中间设置三道30型号扁铁，外面侧为40角钢。3、现场实测面板厚度0.3－0.4毫米（且包含镀锌层厚度）与合同厚度0.5毫米不符。4、支座处很多螺栓只有两颗或三颗，现场无法确定是施工时缺少还是使用后丢失，另外螺母没有与螺杆拧紧后点焊。鉴定结论为：1、现场广告牌走道尺寸、走道的角钢截面、走道的扁钢设置数量、面板厚度与合同约定的不一致；2、面板与支架的部分连接不符合《户外广告设施钢结构技术规程》5.3.4的标准要求。

另查明：2011年5月31日，原、被告双方代理人到涉案的4座广告牌进行了现场勘验，2座广告牌已经使用，另2座广告牌上面有“洲际联合，广告招商（略）”字样，其中大广高速濮阳南某费站南2.5公里处广告牌南某的西半部分约有4个架框未制作完毕，有双方认可的八张照片。原告庭审中称被告首次安装广告牌时其已经发现与合同约定不符，因此原告没有协调群众以便为被告安装不合格产品提供义务，原告使用广告牌是为了避免损失的扩大，并不是对广告牌质量的认可。被告称因为原告未按合同约定履行前期审批、协调义务，所以被告未按合同约定的期限安装广告牌，无奈之处停止施工，被告履行的是抗辩权，并不构成违约。原告称因被告的违约行为给其造成实际损失数额为741178.23元，被告未予否认。2010年4月14日，新乡市黄某甲钢构彩板有限公司将名称变更为河南某黄某甲钢构有限公司。

本院认为：原告与新乡市黄某甲钢构彩板有限公司于2010年4月10日签订的《户外广告牌制作合同》是双方的真实意思表示，合法有效，双方应遵照执行，一方违约，应承担违约责任。因新乡市黄某甲钢构彩板有限公司变更为河南某黄某甲钢构有限公司，庭审前原告提出变更被告申请，将被告由新乡市黄某甲钢构彩板有限公司变更为河南某黄某甲钢构有限公司，不违反法律禁止性规定，本院予以准许。《中华人民共和国合同法》第某百五十一条、第某百五十五条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作、交付工作成果，定作人给付报酬的合同，承揽人提供材料的，承揽应当按照约定选用材料，并接受定作人检验。豫安泰建司鉴所（2011）建质鉴字第X号鉴定报告认为，被告安装制作的高速公路桥梁跨线广告牌走道尺寸、走道的角钢截面、走道的扁钢设置数量、面板厚度与合同约定的不一致，该鉴定报告证明被告未按照原告合同约定选用材料。并且被告于2010年5月底未完成总工程量的50%并达到验收标准，2010年7月底前工程未全部完工并达到验收标准。综上可以看出，被告未完全按照合同约定履行义务，存在违约行为，根据《户外广告牌制作合同》被告方责任部分，由于某告方原因，未能在合同规定的时间完工，每逾期一日按工程总造价的3‰赔偿原告损失。故原告要求被告赔偿自2010年6月1日至2010年9月10日期间的违约金损失有事实根据和法律依据，本院予以支持。最高人民法院关于某用《中华人民共和国合同法》若干问题的解某（二）第某十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决，当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定为合同法第某百一十四条第某款规定的“过分高于某成的损失”。本案中，原告诉称其实际损失为741178.23元，违约金为102天×（略）元×3‰＝680788.8元，其约定的违约金超过了实际损失的30%，根据公平原则和诚实信用原则，本院认为，因被告未对原告提出的实际损失数额予以否认，被告按照原告诉称的实际损失的30%赔偿原告违约金较为合适，即741178.23元×30%＝222353.47元。《中华人民共和国合同法》第某百五十九条规定，承揽工作需要定作人协助的，定作人有协助的义务，定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完成的，承揽人可以催告定作人在合理期限内履行义务，并可以顺延履行期限，定作人逾期不履行的，承揽人可以解某合同。本案中，如果原告不履行前期审批、协调义务，被告可以催告原告在合理期限内履行，并可以顺延履行期限，原告逾期不履行，被告可以解某合同。被告辩称其停止施工的行为是在履行抗辩权、不构成违约的理由不能成立，本院不予采纳，因此，被告的反诉请求缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。原、被告双方均同意解某合同，本院予以确认。关于某告已经使用的被告制作完成的广告牌部分，被告反诉部分未主张该部分权利，本案不予审理，被告可另行主张权利。根据《中华人民共和国合同法》第某条、第某、第某条、第某十三条、第某十七条、第某百零七条、第某百一十四条，最高人民法院关于某用《中华人民共和国合同法》若干问题的解某（二）第某十九条之规定，判决如下：

一、解某、被告双方2010年4月10日签订的《户外广告牌制作合同》。

二、被告（反诉原告）赔偿原告（反诉被告）违约金222353.47元，于某判决生效后10日内付清。

三、驳回原告（反诉被告）的其他诉讼请求。

四、驳回被告（反诉原告）的诉讼请求。

如果被告未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第某百二十九条之规定，加某支付迟延履行期间的债务利息。

本案本诉受理费10707元，原告（反诉被告）负担6072元，被告（反诉原告）负担4635元；本案反诉费6400元，由被告（反诉原告）承担；案件鉴定费10000元由被告负担。

如不服本判决，可自接到本判决之日起15日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于某阳市中级人民法院。

审判长董明海

审判员刘某涛

审判员马洁

二○一二年三月二十三日

书记员赵慧