原公诉机关北京市X区人民检察院。
上诉人（原审被告人）董某甲，男，52岁（X年X月X日出生）,汉族，出生地北京市，大专文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪，于2009年6月20日被羁押，同年7月27日被取保候审，2010年4月17日被逮捕。现羁押在北京市X区看守所。
辩护人宁某某，北京市某律师事务所律师。
北京市X区人民法院审理北京市X区人民检察院指控原审被告人董某甲犯诈骗罪一案，于2010年6月8日作出（2010）西刑初字第X号刑事判决。原审被告人董某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人董某甲，核实有关证据，并听取了辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市X区人民法院判决认定：被告人董某甲于2009年3、4月间，谎称能为被害人张某戊在公安机关羁押的亲属办理所外执行劳动教养手续，骗取张某戊的信任后，以个人消费和向相关人员送礼为名索要钱款，致使张某戊通过他人于某年3月26日、4月2日、4月7日，先后三次在本市工商银行六铺炕储蓄所等地向其指定的银行账户内付款共计人民币62000元。董某甲后被抓获，现其家属已将全部赃款退还张某戊。
上述事实，有经一审法庭庭审举证、质证的被害人张某戊的陈述及辨认笔录，证人闫某、叶某乙、张某丙、李某、刘某某、苏某某、董某丁的证言，证人闫某、叶某己辨认笔录，手机短信息记录、手机短信息截图照片、收据、中国工商银行个人业务凭证、自动提款机客户通知书、中国工商银行北京德外支行出具的个人客户的账户信息、查询牡丹卡账户历史明细及e时代卡账户历史明细清单、北京市公安局石景山分局预审处出具的情况说明、北京市公安局治安管理总队政治处出具的证明材料、到案经过等书证在案证实。
一审法院认为，被告人董某甲采用虚构事实的方法骗取数额巨大的他人财物的行为，侵犯了公民财产的所有权，已构成诈骗罪，依法应予惩处。北京市X区人民检察院指控被告人董某甲犯诈骗罪成立。鉴于某某甲的家属已在案发后代其向被害人全部退赃，并已取得被害人的谅解，故可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人董某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币三千元。二、随案扣押的“诺基亚”牌手机二部予以没收。
上诉人董某甲的上诉理由是：其确有办理所外执行劳动教养的能力，并已着手联系，且认定的犯罪所得均是其向闫某的借款，故其行为不构成诈骗罪，请求二审法庭宣告其无罪。
上诉人董某甲的辩护人的主要辩护意见为：原判认定的诈骗数额有误，其中人民币36000元系董某甲向闫某的借款，不应计入犯罪数额，请求法庭对董某甲从轻或减轻处罚。为证明该辩护意见，辩护人向法庭申请调取董某甲于2009年3月26日在王府井大饭店阳光俱乐部刷卡消费人民币32000元的证据，拟证明董某甲向闫某借款人民币36000元后立即提现用于某急消费，确属借款性质。
二审审理期间，上诉人董某甲及其辩护人均未向法庭提交新的证据。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。一审判决所据证据，经审查，证据的收集及质证符合法定程序，本院予以确认。
对于某诉人董某甲所提其确有办理所外执行劳动教养的能力，并已着手联系的辩解，经查：经一审庭审质证的证人李某、张某丙、刘某某的证言证明，相关公安人员虽认可认识董某甲，并曾接到过董某甲托其办理所外执行劳动教养的电话或短信息，但均当场明确拒绝了该请求，并未提供任何帮助；被害人张某戊所托事项仅能通过公安机关工作程序予以完成，而董某甲不具备办理此事的身份资质，其行为只是以所谓的熟人关系为名骗取张某戊的信任进而诈骗钱款，故董某甲的该项辩解缺乏事实依据及证据支持，本院不予支持。
对于某诉人董某甲所提一审判决认定的犯罪所得均是其向闫某的借款，故其行为不构成诈骗罪的辩解，经查：经一审庭审质证的被害人张某戊的陈述、证人闫某、叶某己证言均证明董某甲向闫某表示自己有能力办理所外执行劳动教养，后向闫某以需向相关人员送礼及个人消费为名索要钱款，闫某等人均对其办事能力深信不疑，但董某甲在办理不成后即以逃避手段拒绝还款，其客观行为证实了其以“借款”为名掩盖非法占有该款的目的，故董某甲的该项辩解缺乏事实依据，本院不予支持。
对于某诉人董某甲的辩护人所提原判认定的诈骗数额有误，其中人民币36000元系董某甲向闫某的借款，不应计入犯罪数额的辩护意见，以及所提调取董某甲于2009年3月26日在王府井大饭店阳光俱乐部刷卡消费人民币32000元的证据的申请，经查：董某甲以虚构事实的方法使被害人张某戊及中间联系人闫某等人对其虚构的身份及能力产生充分信任，并借机骗取钱款的事实，有经一审庭审质证的被害人陈述、证人证言及相关书证等证据予以证实，董某甲对具体事实亦不否认，故辩护人的该项辩护意见缺乏事实依据及证据支持，本院不予采纳，对辩护人的该项调取证据申请，本院不予准许。
本院认为，上诉人董某甲以非法占有为目的，虚构其有能力为被害人张某戊的亲属办理所外执行劳动教养手续的事实骗取钱款，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。鉴于某某甲的家属已在案发后代其向被害人退赔了全部赃款，并取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。一审法院根据董某甲犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于某会的危害程度所作出的判决，认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长宋之愉
代理审判员孙燕
代理审判员冯哲
二○一○年八月十二日
书记员张某丙姣
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