重庆市第一中级人民法院
民事判决书
(2012)渝一中法民终字第X号
上诉人（原审原告）：××药业有限公司，住所地重庆市X区。
法定代表人：潘××，该公司董事长。
委托代理人：孙××，重庆××律师事务所律师。
委托代理人：邵××，重庆××律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘××，男，汉族，X年X月X日出生，住重庆市垫江县。
委托代理人：向××，重庆××律师事务所律师。
上诉人××药业有限公司（以下简称××公司）与被上诉人刘××劳动争议一案，重庆市X区人民法院于2011年12月9日作出（2011）渝北法民初字第X号民事判决，××公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，并于2012年3月6日进行了询问。上诉人××公司的委托代理人邵××，被上诉人刘××的委托代理人向××参加了询问。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2009年2月，刘××到××公司单位上班。2009年12月29日，以××公司为甲方、刘××为乙方，签订《部长用工协议》，该协议主要约定：甲乙双方充分协商，乙方自愿被聘为甲方部长（部门经理），并遵守如下约定：一、因部长工资补贴较高，工作一年相当于三年薪水，离职后两年内不能进入其他同行业从事药品销售工作，也不能够自己代理从事药品销售（公司书面同意的除外）；二、乙方若有违反，甲方有权扣留保证金；三、部长每月从总工资中扣出6%，其中满1年，发放1/6，公司补贴1/6，满5年发放2/6；满10年发放3/6，公司补贴3/6作为相对退休金，若未做满上述条件者，扣除乙方部分发放给乙方，公司补贴部分不予发放；四、若违反协议按此协议执行，并按上述最高标底赔偿违约金…对此约定，××公司在庭审中解释：仅在劳动者工作满十年后离职或退休时，××公司的补贴劳动者才能得到，未满十年的补贴不予发放。
2010年9月2日，刘××以不适应现工作环境为由主动提出辞职，××公司同意。2010年9月3日，刘××向重庆北部新区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求××公司支付2009年3月至2010年2月期间未签订劳动合同的双倍工资68200元、经济补偿金12400元、补交2009年2月至2010年8月的社会保险。该委于2010年11月18日作出渝新劳仲案字（2010）第X号仲裁裁决书，认定刘××的月平均工资为6200元，裁决××公司支付刘××双倍工资差额54632.16元，驳回了刘××的其他仲裁请求。该裁决现已生效。后××公司向重庆市高级人民法院申请再审，该院于2011年10月9日作出民事申请再审案件受理通知书，称已立案审查。
2011年8月2日，重庆××医药有限公司向刘××出具法人委托书，委托刘××负责该公司所经营的医药产品在习水县、利川市的销售业务，授权委托时间从2011年8月2日至2011年12月31日。2011年9月期间，××公司也在习水县X镇卫生室从事销售业务。
2011年10月19日，××公司因与刘××发生违约金争议向重庆北部新区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委逾期未予立案，××公司遂起诉到一审法院。
庭审中，××公司陈述在刘××离职后未向刘××支付过竞业禁止的经济补偿，因为补偿已在每月工资中支付。
××公司一审诉称：2009年2月14日××公司与刘××签订了《劳动合同书》，双方按照合同约定行使自己的权利，并履行义务。2009年12月29日××公司与刘××又签订了《部长用工协议》，约定部长离职两年内不能进入其他同行业从事药品销售工作，也不能自己代理从事药品销售。2010年9月3日双方终止劳动关系，按照《劳动合同书》和《部长用工协议》的约定，在2010年9月3日至2012年9月2日期间，刘××不得从事同行业药品销售工作。但2011年8月2日刘××与重庆××医药有限公司签订了《法人委托书》，负责该公司在习水县、利川市的医药产品销售业务，说明在约定期间内，刘××已进行了同行业药品销售工作，违反了××公司与刘××签订的《部长用工协议》的约定，仍与其在××公司单位从事销售业务期间的客户进行业务往来，致使××公司在该市场的销量严重下降，给××公司造成了严重的经济损失。根据渝新劳仲案字（2010）第X号仲裁裁决书确定的刘××每月工资6200元，××公司起诉来院，请求判令：刘××向××公司支付违约金66960元（6200元×6%×120个月＋6200元×6%×120个月×0.5）。
刘××一审答辩称：双方未签订书面劳动合同书；部长用工协议约定竞业限制条款不符合法律规定，对刘××没有约束力；刘××与乔弘公司签订法人委托书以及与习水县卫生室业务往来导致××公司业务损失不属实。
一审法院认为，《劳动合同法》第二十三条第二款规定：对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。可见，竞业限制补偿金是劳动者履行竞业限制义务的对价，也是用人单位要求劳动者履行竞业限制义务的前提条件，用人单位应当依照协议的约定支付竞业限制补偿金。没有约定经济补偿金的竞业限制条款对劳动者不具有约束力，劳动者可自由选择自己的职业。本案中，××公司未按法律规定在解除或者终止劳动合同后在竞业限制期限内按月给予刘××经济补偿，仅辩称在月工资中发放了补偿，但在其举示的工资表上并未有“竞业禁止补偿金”一项，故一审法院认定，××公司与刘××双方签订的《部长用工协议》的竞业限制条款对刘××不具有约束力，××公司要求刘××支付违约金于法无据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条之规定判决如下：驳回××公司重庆仁和麦克新迪药业有限公司的诉讼请求。本案受理费10元，减半收取5元、保全某170元，由重庆仁和麦克新迪药业有限公司负担。
××公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判，改判支持我方的一审诉讼请求。主要事实和理由：1、××公司与刘××确有《劳动合同书》和《部长用工协议》，上述协议明确约定了部长离职两年内不得进入其他同行业从事药品销售工作，而刘××违反了上述约定，造成我方的市场份额严重下降；2、××公司已经在月工资中给刘××发放了竞业禁止补偿金，刘××也知晓该情况，因此才在离职《承诺书》中承诺不进行恶意竞争的行为。刘××依法应当遵守竞业禁止约定。
刘××答辩称：双方签订《部长用工协议》确是事实，但双方未签订《劳动合同书》，××公司的内部规定我方未学习过，也不知道；2、公司未给我方发放竞业禁止补偿金；3、我方没有损害××公司的利益从事销售工作，也没有导致××公司的损失。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，《劳动合同法》第二十三条第二款规定：对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。本案中双方虽在《部长用工协议》中约定，刘××离职后两年内不能进入其他同行业从事药品销售工作，也不能够自己代理从事药品销售（公司书面同意的除外），但是，××公司未能提供证据证明其在双方解除劳动关系后，在竞业限制期限内向刘××按月支付了经济补偿。该经济补偿是劳动者履行竞业限制义务的对价，亦是劳动者在竞业限制期间所应享有的基本权益，××公司要求刘××履行竞业限制义务必须以该经济补偿的支付为前提条件。××公司虽上诉称在月工资中发放了补偿，但在其举示的工资表上并未有“竞业禁止补偿金”一项，且该补偿金是在双方劳动关系解除后才按月支付，因此××公司的上述主张与事实不符，本院不予采纳。××公司没有在竞业限制期限内向刘××支付经济补偿，没有履行自身义务，该竞业限制条款对刘××已不具有约束力，其可自由选择职业，××公司亦无权要求其支付违约金。
综上所述，××公司的上诉理由不成立，对其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人××药业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长刘某
代理审判员乔艳
代理审判员吴光成
二○一二年三月十九日
书记员廖蔷
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