海南省海口市中级人民法院
民事判决书
(2001)海中法民终字第X号
上诉人(原审原告)陈某，女，X年X月X日出生，侗族，原系海南省农业交流协会职员，现无固定住（略）。
委托代理人何远春，海口市法律援助中心律师。
委托代理人朱伟强，海口市法律援助中心律师。
上诉人(原审被告)海南省农业交流协会(以下简称农协会)。住（略）地海口市X路X号嘉安园别墅AX栋。
法定代表人周某某，该协会常务副主席兼秘书长。
委托代理人廖松日，海南中海律师事务（略）律师。
上诉人因劳动争议纠纷一案，不服海口市新华区人民法院(2001)新民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2001年7月2日立案受理后，依法指定审判员李燕担任审判长，与审判员沈斌、蔡红曼组成合议庭，共同负责对案件进行审理。本院于2001年8月13日依法对案件公开开庭进行了审理。上诉人陈某及其委托代理人何远春、朱伟强、上诉人农协会法定代表人周某某及其委托代理人廖松日均到庭参加诉讼，陈某了案件事实，并发表了辩论意见。现经合议庭评议，本案已审理终结。
原审法院认为，原告于1996年3月受聘于被告单位工作，同年5月，被告向原告原单位贵州省锦屏县民族中学(以下简称锦屏中学)发函借调原告到被告单位工作三年未果后，原告仍在农协会工作，虽然双方未签订劳动合同，但原、被告之间已形成事实劳动关系，被告作为用人单位未依法与原告订立劳动合同和办理社会保险，是一种规避法律的行为，被告作为用人单位，应承担过错责任，由于原告未被正式借调后，仍留在被告处工作，后锦屏中学对原告作出按自动离职的处理，且未给原告办理社会保险，因此被告应为原告补办原告在被告处工作期间的社会保险。被告以原告无故旷工、迟到早退，扰乱协会正常工作和生活秩序并盗取海南爱科力农业有限公司公款（略）元为由，决定自1998年1月1日起解除与原告的聘用关系，因被告无法举证该事实存在，故被告辞退原告理由不足，该处理决定应予撤销。同时由于被告作出该处理决定后，一直未向原告送达，直至1998年12月5日，被告在原告的房门上张贴《关于限期搬出我会宿舍的通知》后，原告才正式收到被告的解聘通知，期间原告仍在上班，因此，原告的实际工作时间应计至1998年12月31日止。被告应支付原告1998年1月1日至同年12月31日止的工资。由于原告向本院提交的《陈某待遇标准》前后二页纸不是同阶段的印刷品，前后（略）盖印文不是同一枚印章的印。且是先盖有被告印章印文，后才由原告（略）书写，因此对该证据的真实性和证明效力，本院不予确认，该标准（略）规定的原告月工资为1300元及业务提成标准，本院不予采纳。因此，原告要求被告支付1996年至1998年业务提成（略）元与事实不符，于法无据，本院不予支持。原告的月工资标准应按原告1997年度月平均工资予以支付，即按月工资1000元支付。至于原告要求被告支付解聘后的工资问题，由于原告接到被告的解聘通知后，于1999年1月1日不再上班，不应获得劳动报酬，至于被告违法解聘原告，可按劳动法的有关规定处理。关于原告要求被告支付1996年12月、1997年1月、2月、3月、11月、12月的工资7700元及支付1996年4月至1997年12月未发足工资2860元，因证据不足，本院不予支持。关于原告要求被告支付1996年至1998年12月的职务津贴费6600元、支付1996年4月至1997年3月未发足的年终奖金3000元和支付1997年4月至1998年3月的年终奖金（略）元的问题，由于原告的工资里已含职务津贴，原告向被告索要工资后仍要求被告支付职务津贴，属重复请求，本院不予支持。对于奖金问题，因原告举无实据，本院不予采纳。关于原告要求被告支付1998年1月至12月的生活费2400元及支付原告1997年1月份垫付的协会职工伙食费800元的问题，因原告既无法举证被告有义务应给予原告支付生活费的事实存在，也未能证明原告垫付伙食费800元的事实存在，因此，本院对该项请求不予支持。关于原告要求被告支付原告因公务应报销的款项6782．55元及医药费1935．05元的问题，因原告（略）提供的证据无法确认该款项是否原告在公务活动中开支或是否原告个人（略）垫付。因此，本院不予支持该诉请。关于原告要求被告支付补偿金3900元和赔偿金6500元的问题，被告擅自解除劳动合同，侵害了原告的合法权益，应按原告在被告单位的工作年限，年满一年发给原告相当于一个月的工资的经济补偿，同时按原告应得工资的25％支付原告赔偿金。因原告诉请补偿金和赔偿金数额过高，本院不予全额支持。海口市劳动争议仲裁委员会的海劳仲裁字(1999)第X号仲裁裁决书，认定事实不清，处理不当，应予撤销。据此，原审法院判决:一、撤销海口市劳动争议仲裁委员会促裁委海劳仲裁字(1999)第X号仲裁裁决书；二、被告海南省农业交流协会须于本判决发生法律效力之日起十日内按月工资1000元支付原告陈某自1998年1月1日至1998年12月31日的工资共计（略）元；三、被告海南省农业交流协会须于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告陈某经济补偿金3000元、赔偿金3000元，共计6000元；四、被告海南省农业交流协会须于本判决发生法律效力之日起十日内为原告陈某补办1996年3月至1998年12月的社会保险；五、驳回原告陈某的其他诉讼请求；六、驳回被告(反诉原告)的反诉请求。
上诉人陈某上诉称:上诉人于1996年3月受聘于被上诉人海南省农业交流协会工作，1997年上诉人被该协会任命为秘书长，负责发展海南省农业交流协会会员和考察单位的工作。1998年12月，被上诉人突然称其已将上诉人解聘，从而导致上诉人合法权益受到损害。在上诉人任职期间，被上诉人曾拖欠上诉人工资、年终奖金、业务提成、津贴、生活费、伙食费、报销款项及医疗费用等等，并未给其办理社会保险。诉诸法院后，原审法院因认定事实不清，适用法律不当，未能有效保护上诉人合法权益。请求二审法院撤销原审判决，依法改判。
上诉人农协会上诉及答辩称:陈某待遇标准是伪造的，不能作为证据，原审法院驳回陈某依此提出的诉请是正确的。陈某的因公报销和医疗费报销的诉请是无中生有，没有事实根据。陈某是农协会招聘的临时员工，没约定留用时间，根据农协会的工作需要与否，农协会可以解除与陈某的劳动关系，而陈某1998年1月以后未在农协会工作，农协会于1998年1月起解除与陈某的劳动关系是合法的，受法律保护。陈某的上诉理由与事实不符，于法无据，应予驳回。上诉理由:原审法院无视事实，认定农协会解除与陈某劳动关系违法无效，严重错误。农协会1996年3月聘用陈某，但陈某在工作期间，纪律散漫，营私舞弊，扰乱农协会正常工作秩序，窃取农协会的财务票据、其他工作人员的会员资料、物品，更为严重的是窃取了农协会下属海南省爱科力农业公司公款3万多元，故农协会于1997年12月1日通过民主讨论决定正式解除与陈某的劳动关系，陈某也于1998年1月1日开始不在农协会上班。可见，农协会解除与陈某的劳动关系是合法有效的，应受到法律保护。原判认定陈某1998年仍在农协会工作无充分证据，判令农协会补发陈某1998年全年工资是错误的。原审法院判令农协会给付陈某补偿金和赔偿金6000元是错误的，因农协会与陈某解除劳动关系合法有效，即使要支付补偿金和赔偿金，二者只能取一。原审法院判决农协会为陈某补办1996年3月至1998年12月份的社会保险是错误的。1996年6月，农协会向陈某原单位锦屏中学发借调函，但并未取得该单位同意，陈某的人事档案劳动关系仍在原单位，根据我国劳动法规的有关规定，陈某的社会保险应由原单位办理，与农协会无关。况且1996年的社会保险的诉请也已超过诉讼时效。原审法院驳回农协会的反诉请求是错误的，陈某侵占挪用了农协会下属单位爱科力公司的公款，是非法占有了农协会下属单位爱科力公司的公款，是非法占有了农协会的款项，证据确凿充分，因此，农协会请求判令陈某返还公款（略）．53元以及相应利息是合法的，应受到法律保护。陈某为达到侵占此款项的目的伪造的“说明书”是非法的、无效的，是欲盖弥彰。综上（略）述，原判决仍然存在诸多因认定事实不清产生的错误，请求二审法院:1、撤销原审法院判决；2、判令农协会于1998年1月1日起解除与被上诉人的劳动关系的文件合法有效；3、判令陈某返还农协会公款（略）．53元以及自1997年8月31日起至返还之日止的利息。
上诉人陈某答辩称:农协会解除与陈某的劳动关系不符合法定程序，应认定无效。农协会解聘陈某的理由是工作时间纪律散漫等行为，但没有举出相关证据，该理由不能成立。企业对职工必须依照法律规定的合法程序操作。陈某是农协会的副秘书长，也是理事之一，按照农协会的制度，辞退副秘书长须经过理事会同意，而农协会没按这一程序来进行，而是单方面将陈某辞退。工资单的鉴定，明确了陈某在1998年期间都在农协会工作，原审法院认定陈某1998年仍在农协会工作正确。农协会违法解除与陈某的劳动关系，依法应当支付补偿金，赔偿金与补偿金不能混为一谈。农协会称陈某的人事档案仍在原单位，故其不应替陈某购买保险是强词夺理，这是劳动者应享有的权利。因农协会与海南省爱科力农业有限公司是两个不同的主体，且农协会主张的公款属海南省爱科力农业有限公司（略）有，故农协会的反诉请求与本案无关。
法庭围绕双方争议的焦点，审理查明的事实如下:
陈某原在锦屏中学工作。1996年3月，农协会聘用陈某为业务员。同年5月，农协会向锦屏中学发出《关于借调陈某同志的函》，要求借调陈某三年(从1996年9月至1999年8月)。但锦屏中学上级主管单位县教育局不同意借调，并通知陈某，从1996年6月15日算起，累计天数达到文件规定旷工天数后，将按“自动离职”处理。因陈某未回原单位工作，故锦屏中学已对陈某作出自动离职处理的决定，且至今未给陈某办理社会保险。锦屏中学不同意陈某借调到农协会工作后，陈某仍在农协会工作，但双方一直未签订《劳动合同》。1997年初陈某被农协会任命为副秘书长，负责发展农协会会员和赴台考察单位的工作。陈某在工作期间，联系和发展了部分赴台考察的单位，有的赴台考察单位已向农协会支付费用。1996年4月至1997年12月，陈某在工作期间（略）支付的交通费、餐费、住宿费等各种业务开支，农协会均给予报销，并支付陈某1996年4月至1997年3月份奖金5000元。1998年1月后，陈某因与农协会的法定代表人产某矛盾(双方曾是恋人关系)，农协会停付陈某工资。同年12月5日，农协会作出陈某已于1998年1月1日被解聘，限陈某于1998年12月10日前撤离海口市X路X号嘉安园别墅CX栋宿舍的通知，并将《通知》贴于陈某宿舍门上。对此，陈某不服向农协会提出异议，农协会即出示其会于1997年12月1月作出的琼农协字(1997)X号文《关于陈某违反协会制度并盗取公款的处理决定》，该处理决定认定:陈某无故旷工、迟到早退、扰乱协会正常的工作和生活秩序，违反了《海南省农业交流协会员工管理细则》的有关规定，1997年下半年利用工作之便窃取协会下属企业海南爱科力农业有限公司公款（略）元，发现后多次催要，迟迟不予归还。据此作出处理决定:自1998年1月1日起正式中止协会和陈某的聘用关系；陈某应立即退还公款（略）元。1999年1月，陈某向海口市劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，要求农协会支付1996年12月、1997年1月和1998年1至11月工资及赔偿金、补缴社会保险、报销公务费、医疗费、支付1996年至1998年效益工资。同年6月17日，海口市劳动争议仲裁委员会作出海劳仲裁字(1999)第X号仲裁裁决书。该裁决书认定:陈某违反《海南省农业交流协会员工管理细则》，农协会依据规定作出了与陈某解除劳动关系的决定应予认定。因此，农协会无须发放经济补偿金。由于陈某至1998年12月5日才知道农协会解除劳动关系，应视为双方劳动关系延续至1998年12月5日；农协会停发工资的行为，陈某没有任何异议，因此未构成故意克扣或拖欠工资。陈某提出的补发1996年12月、1997年1月份的工资及1996年4月至1997年2月份职务津贴已超申诉时效，不予支持。农协会未为陈某办理社会保险，应予补缴。市仲裁委据此裁决:1、维持农协会《琼农协字(1997)X号》文的决定；2、农协会支付陈某1998年1月至11月份的工资，每月按1300元计；3、农协会为陈某补办1996年3月至1998年11月的社会保险；4、驳回陈某其他申诉请求。农协会和陈某均不服，遂向原审法院提起诉讼。另查，陈某1996年12月工资为800元、1997年度全年月平均工资为1000元。1997年10月至1998年5月，陈某医病治疗，由海南省人民医院、海口市卫生门诊部出具的门诊收费收据证实陈某支付医疗费共计388元。诉讼中，陈某提交盖有农协会印章的《陈某待遇标准》，并据此要求农协会给付业务提成，但农协会予以否认，认为《陈某待遇标准》是陈某（略）伪造，要求进行鉴定。经原审法院委托，海南省高级人民法院以(1999)琼高法技(文)鉴字第X号司法技术鉴定书作出鉴定结论:《陈某待遇标准》第一页右下部盖印的“农协会”，印章印文与样本印章印文不是同一枚印章盖的印；第一、第二页印刷字迹、格线的印刷特征不同，说明两页纸不是同阶段的印刷品。文件上印文与书写笔画交叉处，印文色料分布均匀，墨水笔画收敛、浅淡及无印文色料复盖。《陈某待遇标准》上的印文与书写字迹形成次序是先盖印印文后书写文字。此外，陈某提交农协会二月份《考勤表》一份，证明其二月份仍在该协会工作。因农协会提出该《考勤表》是陈某伪造，并申请进行司法鉴定。经原审法院委托，海南省高级人民法院以(2000)琼高法技(文)鉴字第X号司法鉴定书作出鉴定结论:《考勤表》中“姓名”署名“陈某”二个字是农协会会计李莲芳书写。2000年12月21日，中国国际贸易促进委员会证明1996年12月24日－26日陈某代表农协会参加该会在儋州市云月湖举办的理事会议。同年12月，海南省国营南田农场证明其场1997年1月参加农协会举办的考察交流活动，周某某、陈某作为组织者参加活动。
上述事实及相关证据经双方质证，法庭作出确认。
本院认为，根据案件事实，处理意见如下:
一、对农协会与陈某劳动关系、工作期间的认定。
农协会在实现经济目的的过程中聘用陈某在其处工作，双方虽未签订聘用劳动合同，但农协会给陈某原单位的调令函中称借调陈某三年，且陈某在农协会付出了劳务，原审法院认定双方形成事实劳动关系正确。农协会以陈某无故旷工、迟到早退、扰乱协会正常工作秩序盗取海南爱科力农业有限公司公款为由作出自1998年1月1日起解除与陈某的聘用关系，但未能举出有效的相关证据予以证实，应视为农协会单方解聘与陈某的劳动关系。农协会决定自1998年1月1日起解除与陈某的聘用关系，但陈某至1998年12月才知道农协会与其解除劳动关系，且有考勤记录，追讨债款等证据证实陈某1998年12月底仍在农协会工作，故陈某在农协会工作时间应认定为自1996年3月至1998年12月31日止。陈某主张其1999年7月前仍在农协会上班和农协会主张陈某1998年不在农协会上班的理由均不成立。
二、关于对《陈某待遇标准》证明效力的认定问题。
经查，陈某在诉讼期间提交的《陈某待遇标准》系陈某在盖有农协会公章的空白纸上由陈某本人自己书写，对此内容农协会认为系陈某自己伪造而不予认可，而陈某未能举出有效的相关证据予以证实，该标准系陈某的单方意思表示，不应视为农协会的真实意思表示，故《陈某待遇标准》不具有证明效力。
三、对陈某诉讼请求和农协会上诉请求的处理。
(1)工资问题
由于陈某申请仲裁的请求事项中没有主张1997年2、3、9、11、12月工资和1996年4月至1997年12月未发足的工资，对此，本院不予审理。陈某1996年3月至1998年12月31日在农协会工作，期间的工资农协会应发放给陈某。陈某主张农协会仍拖欠其1996年12月、1997年和1998年工资未发，农协会以陈某未上班而不认可，但未能举证证明陈某请假不上班或此项主张其已支付，故农协会应按1996年12月工资600元、1997年至1998年月工资1000元的标准给陈某补发未发工资，即给陈某补发工资（略）元。陈某主张农协会补发1996年12月、1997年1月和1998年的工资理由成立。但陈某主张农协会补发工资至判决发生法律效力之日止，且1996年12月工资按800元、1997年7月之后的工资按月1300元计付缺乏事实依据，本院不予支持。因双方发生劳动争议在1998年12月，1999年1月陈某向海口市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，期间未超过劳动法规定的六十日仲裁时效，海口市仲裁委认定陈某提出补发1996年12月、1997年1月份的工资及1996年4月至1997年2月份职务津贴已超申诉时效，不予支持不妥。
(2)经济补偿金、赔偿金问题。
陈某与农协会虽未签订劳动合同，但农协会给锦屏中学的调令函中称自1996年9月至1999年8月借调陈某到其单位工作，即农协会聘用陈某三年的意思表示真实。而农协会在聘用期限未届满、且未有证据证明陈某违反劳动纪律的情况下，单方中止与陈某的劳动关系，根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条“用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿数额的百分之五十支付额外经济补偿金。”的规定，农协会应支付经济补偿金、额外经济补偿金给陈某，但因陈某未主张额外经济补偿金，故额外经济补偿金农协会不应支付。陈某自1996年3月至1998年12月在农协会工作，原审法院根据法律的有关规定判决农协农发给陈某相当于三个月工资的经济补偿金即3000元正确，但因陈某未主张农协会支付其应得工资的25％赔偿金，故原审法院判决农协会应支付赔偿金3000元给陈某不当，应予纠正。陈某主张农协会发给经济补偿金3900元偏多，多出部分本院不予支持。根据有关法律、法规的规定，用人单位按劳动者本人月工资的5倍支付赔偿金系由劳动行政部门对用人单位因违反法律、法规规定或者劳动合同的约定（略）作的行政处罚，不属法院审理范围。陈某主张农协会支付赔偿金无法律依据，本院不予支持。
(3)补办社会保险问题
陈某原工作单位虽不同意农协会借调陈某三年，但陈某自1996年3月在农协会工作，且贵州省锦屏县民族中学未给陈某办理社会保险，故陈某在农协会工作期间的社会保险(除医疗保险外)农协会应为其补办。医疗保险虽不能补办，但陈某主张农协会将未能补办的医疗保险费支付给她，无法律依据，本院不予支持。农协会以陈某关系在原单位为由主张陈某在其单位工作期间的社会保险应由贵州省锦屏县民族中学办理的理由不成立，本院不予支持。
(4)报销医疗费1935元、补发1998年生活费2400元问题。
根据农协会财务管理制度第四条“员工工作一年以上者，医疗费报销100％……，每月实报金额不超过100元……”的规定，陈某在农协会工作长达二年多，农协会应给陈某报销100％的医疗费。陈某（略）提交的医疗费相关证据，除海南省人民医院和海口市卫生门诊部的收费收据共计医疗费388元具有证明效力应予认定外，其余医疗费证据不具有证明效力，本院不予采信。故农协会应给陈某报销医疗费388元。农协会称不在单位吃饭员工每月发200元生活费，因陈某1998年仍在农协会工作，且本案现有的证据不能证明陈某1998年在农协会吃饭，故农协会应补发1998年的生活费共计2400元给陈某。
(5)关于陈某要求农协会支付失业救济金2100元、业务提成款（略）元、职务津贴费6600元、因公务报销6782．55元、补发年终奖1500元和补发1997年1月份伙食费800元问题。因《陈某待遇标准》系陈某单方的意思表示，不具有证明力，陈某据此主张的业务提成款、职务津贴费、补发年终奖，本院不予支持。陈某主张农协会报销公务费、1997年1月份伙食费，但未能举出有效的相关证据予以佐证，本院亦不予支持。关于失业救济金问题。因陈某申请仲裁和在一审诉讼中均未主张，故该主张本院不予审理。
(6)农协会提出的反诉请求问题。
农协会与海南省爱科力农业有限公司是两个独立法人，且本案审理的是陈某与农协会的劳动争议，农协会的反诉请求不属本案审理范围，故对该主张本院不予审理。
综上，原审认定事实基本清楚，但在实体处理上有欠妥之处，应予纠正。陈某的上诉理由部分成立，应予支持，农协会的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一、第二项的规定，判决如下:
一、撤销海口市振东区人民法院(2000)振民初字第X号民事判决的第一、五项；
二、维持海口市振东区人民法院(2000)振民初字第X号民事判决的第二、四、六项；
三、变更海口市振东区人民法院(2000)振民初字第X号民事判决的第三项为:海南省农业交流协会应于本判决发生法律效力之日起十日内支付陈某经济补偿金3000元；
四、海南省农业交流协会应于本判决发生法律效力之日起十日支付陈某1998年生活费2400元、医疗费388元、1996年12月和1997年1月的工资1600元，合计4388元；
五、驳回陈某的其他诉讼请求。
本案一、二审案件受理费160元，由海南省农业交流协会负担，鉴定费520元，由陈某负担。
本判决为终审判决。
审判长李燕
审判员沈斌
审判员蔡红曼
二00一年九月二十五日
书记员陈某
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