海南省海口市中级人民法院
民事判决书
(2001)海中法经初字第X号
原告关闭海南发展银行清算组，住所地海口市X村X号。
法定代表人贾某某，该组组长。
委托代理人伍建文，海南富安律师事务所律师。
被告中国建设银行海南省分行，住所地海口市国贸大道建行大厦。
法定代表人刘某某，该行行长。
委托代理人李某，该行干部。
委托代理人尹某某，建设银行金盘支行业务部副经理。
被告海南建方实业公司，住所地海口市国贸大道梦苑小区X号别墅。
法定代表人盛某某，该公司总经理。
原告关闭海南发展银行清算组(下称原告)与被告中国建设银行海南省分行(以下简称第一被告)、海南建方实业公司(以下简称第二被告)股金返还纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人伍建文，第一被告的委托代理人李某到庭参加诉讼，第二被告经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理完毕。
原告诉称：1992年初，第一被告下设的建行海南省信托投资公司(下称建行信托)拟进行股份制改造，并以其全部资产为基础，邀请原告等17家法人共同出资，发起设立股份制定向募集公司－海南恒源信托投资股份有限公司(下称恒源公司)，并与原告等17家法人签订《发起人协议书》。1992年9月8日，第一被告向原告发出付款通知，要求原告支付300万股的股金300万元及筹备费用。原告随后向第一被告设立的筹委会支付了300万元的股金及筹备费用。1992年12月28日，原告参加了恒源公司创立大会。创立大会后30天，海南省工商行政管理局未批准恒源公司登记注册，中国人民银行也不批准恒源公司设立，未核发金融业务许可证。截止1993年2月28日，根据《股份有限公司规范意见》和《企业法人登记管理条例》等有关规定，恒源公司筹备发起设立失败。根据《发起人协议书》，筹委会应将原告的300万元股金退还，但被告并未依协议履行，而是由被告方下辖的建行信托长期占用。原告缴纳的筹备费用也未经核算退还。1999年1月5日，第一被告撤销建行信托，改建为其分支行营业机构，并在《海南日报》上公告，直接接管了建行信托的金融债权债务，非金融债权债务则指派第二被告接管，对占用原告的300万元股金本息，则以发起人承担设立失败的责任为由拒绝返还。根据以上事实，原告认为与第一被告等17家法人单位共同发起设立恒源公司至1993年2月28日发起失败，原告依法只承担发起失败时筹备费用的责任，并应对原告支付的筹备费用在结算后将余额退还，而不能以发起失败为由侵占原告交纳的300万元股金，而事实上这些股金均由被告辖下的建行信托占用经营，而亏损的责任应由建行信托承担，原告不能对其无故占用的亏损承担任何责任。被告对辖下的建行信托占用的股金本息应依法退还，赔偿占用期间的利息损失。第二被告作为建行信托分立的法人之一，应依法承担连带退还原告300万元股金本息的责任。现原告请求判令被告退还原告对恒源公司的股金款300万元及占用期间的利息450万元；第二被告承担连带责任并由两被告承担本案的诉讼费用。
第一被告辩称：首先，从程序上说，原告向第一被告提出返还股本金的主张超过了法定的诉讼时效，请求法院对原告的主张予以驳回。无论是从1998年9月4日恒源公司特别股东大会通过股本处理方案的日期，还是原告所认定的恒源公司应在1992年12月28日发起失败的日期起算，原告的主张均已超过法定的二年期限，已丧失了本案的胜诉权。其次，从实体上说：1、恒源公司因设立失败，对其在设立过程中的经营活动所产生的法律后果，应当由各发起人承担；2、根据我国民法通则规定的权利义务相一致原则，原告作为已享受恒源公司赢利的发起人，同样应承担恒源公司的亏损；3、无论如何认定恒源公司以建行信托名义进行的经营行为，由于恒源公司以建行信托名义对外经营是经全体股东一致决议的。因此，同为发起人的原告与建行信托的过错均是显而易见，而且责任对等，根据我国民法通则的过错原则，对因过错造成损失的，有过错的应当承担与其过错相对应的责任。就本案而言，原告承担恒源公司损失的责任同样在所难免。原告要求第一被告返还恒源公司股本金的主张与事实不符，更无法律依据，应当予以驳回。
第二被告未作答辩。
经审理查明，1992年，包括海南富南国际信托投资公司(后合并于海南发展银行)、第一被告与建行信托在内的18家法人签订了《海南恒源信托投资股份有限公司发起人协议书》，约定：原告等18家当事人一致同意，在原建行信托基础上进行股份制规范化改造过程中作为发起股东，共同设立股份制规范化定向募集公司－恒源公司，发行内部股票；成立恒源公司筹委会具体负责拟订章程、上报文件、招股等一切相关事宜；上述发起股东认购134，410，342元(其中原告认股300万元)；除发起股东认购134，401，342万股外，拟向内部职工及社会特定法人定向募集5000万元股；募足股本后，即召开公司创立大会，正式宣告恒源公司成立，同时解散筹委会；如因其他原因公司不能成立，发起人负责向有关法人及个人退还股份及利息。该合同签订后，1992年9月8日，恒源公司筹委会向原告发出付款通知，同年12月21日，原告向建行信托支付了300万元股本金，次日向恒源公司筹委会支付了筹备费4．5万元。同年12月28日，恒源公司召开创立大会暨第一届股东大会，通过了《恒源公司章程》，并决定：人民银行总行新的“经营金融业务许可证”下发之前，公司对外、对内的一切事务仍然使用“建行信托”的名称。12月29日，海南省股份制试点领导小组办公室作出批复，同意建行信托改组为恒源股份有限公司，并规定公司主要经营范围为：委托、信托存款、信托贷款等。此后，恒源公司即进行了一系列的经营活动。1994年5月16日，恒源公司举行了第二次股东大会，通过了1993年度分红派息方案，同年6月29日，建行信托向原告支付了60万元的法人股股息。1998年9月3日，恒源公司召开特别董事会会议，审议并通过了第一被告提交的《关于终止恒源公司经营活动的提案》以及《关于恒源公司股本处理的提案》。次日，恒源公司又召开特别股东大会，审议并表决通过了前述两份提案。这两份提案的主要内容是：终止恒源公司的一切经营活动，撤销该公司，改建为第一被告的分支营业机构，由该行负责恒源公司的债权、债务清理核算和继承工作处理各类股份，退还个人股、非发起人法人股股本及同期银行存款利息；全体发起人共同承担公司设立失败的责任，全部发起人法人股不予退还，冲抵公司形成的亏损，余下的亏损及债权债务由最大发起人第一被告承担。原告法人参加了恒源公司的特别股东大会。1998年10月28日，海南省证券管理办公室以琼证办(1998)X号文批复第一被告，认定恒源公司设立失败，同意恒源公司提出的《关于公司股本处理的方案》。1999年1月5日，第一被告在《海南日报》上刊登公告，将恒源公司有关债权债务的处理方案予以公告。
另查，恒源公司在经营期间，一直未办理工商注册登记，也没有取得“金融业务许可证”。
本院认为：1、原告起诉已超过诉讼时效，其诉请已丧失胜诉权。恒源公司发起成立之时虽未取得企业法人营业执照和经营金融业务许可证，但事实上，恒源公司一直在经营，且这种经营活动各发起人是认可的。1998年9月4日，恒源公司召开特别股东大会，决定终止恒源公司，原各发起人的投资全部冲抵经营亏损。作为发起人之一的原告参加了该会，即原告当日已经知道其300万元投资应冲抵恒源公司亏损的事实。故该日当是原告可以诉讼的起诉时间。如果原告认为该会议所形成的决议侵害了其权益，则自即日起，其可诉讼请求法律保护或向第一被告提出异议，但直至本案起诉的时间2001年1月4日之前，原告并未提出异议或提出诉讼。故本案原告的起诉已超过法定诉讼期间。
2、就本案的实体而言，原告的诉请亦不能成立。恒源公司系在原建行信托的基础上改建的由包括原告与第一被告及原建行信托等18家法人作为发起人，拟设立的股份制公司。股份公司设立过程中所进行的经营活动，其法律后果在公司设立后，由设立后的公司承担。股份公司如设立失败，即股份公司不成立时，因为设立中的公司并未取得法人资格，故以设立公司名义所进行的经营活动所产生的法律后果应由各发起人共同承担。本案恒源公司最终成立不能，对其经营期间所产生的债权债务，应由各发起人按各自的出资额共同承担。原告主张恒源公司在发起失败的，应由第一被告承担恒源公司经营期间的全部亏损，既缺乏法律依据，又有违我国民法通则所规定的权利与义务相一致的原则。因为，原告已经按照发起协议的约定，享受了恒源公司的营利利润。另，本案中，原告是恒源公司的发起人之一，而非恒源公司的认股人，其与第一被告的法律地位是同一的，双方间并未形成债权债务关系。故其不能以认股人的身份要求也是发起人之一的第一被告退还其300万元。
综上，本案就程序而言，原告起诉已超过了法定的诉讼时效期间；就实体而言，原告诉请理由不足。故其请求，本院不予支持。而第一被告的辩解成立，本院予以支持。
依据《中华人民共和国民法通则》第135条、第84条第1款之规定，判决如下：
驳回原告关闭海南发展银行清算组的诉讼请求。
案件受理费（略）元由原告负担。
如不服本判决，可在收到判决书之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于海南省高级人民法院。
审判长宋泽
审判员王曼莉
人民陪审员琚国光
二○○一年九月十七日
书记员覃文
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