上诉人（原审原告）鞍山大旭美容品有限公司，住所地辽宁省鞍山市X区X街X号。
法定代表人李某，董事长。
委托代理人陈某丁，男，汉族，X年X月X日出生，北京晟昊知识产权代理有限公司主任，住（略）。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。
法定代表人许某，主任。
委托代理人李某，该委员会审查员。
上诉人鞍山大旭美容品有限公司（简称大旭公司）因商标驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院于2011年1月11日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
2007年4月27日，大旭公司在第3类商品上向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出了第（略）号图某商标（简称申请商标）的注册申请。2009年4月16日，商标局作出ZC（略）BHX号《商标驳回通知书》，驳回申请商标的注册申请。大旭公司不服该决定，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审。2009年10月19日，商标评审委员会作出商评字〔2009〕第X号《关于第（略）号图某商标驳回复审决定书》（简称第X号决定），决定对申请商标予以驳回。大旭公司不服该决定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为，申请商标指定使用商品与第（略）号注册商标（简称引证商标）核定使用商品相类似。从商标标识来看，引证商标中的图某部分为其主要识别部分。申请商标与引证商标的图某部分相同之处在于：均为一只卡通猫形象；卡通猫的朝向、姿某、体态特征基本相同。申请商标与引证商标存在着诸多相同因素。消费者在施以一般注意力的情况下，不容易对二者进行区分，应认定申请商标和引证商标已构成在类似商品上的近似商标。大旭公司在行政诉讼中提交的《商标近似调查表》不能证明申请商标与引证商标不构成近似商标，亦不能证明申请商标的注册和使用不会造成相关公众对申请商标与引证商标的混淆误认。
综上，北京市第一中级人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的第X号决定。
大旭公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决及第X号决定，由商标评审委员会承担诉讼费用。其理由为：申请商标是上诉人自主设计的商业标识，向商标局申请注册的行为完全某出于对知识产权的保护；申请商标与引证商标在结构上有明显区别；申请商标与引证商标在读音、图某、立体形状及各要素组合后的整体构图某有明显区别；隔离的状态下比对申请商标与引证商标的主要部分，二者有明显区别；申请商标与引证商标在所表述对象上有明显区别；相关公众对申请商标与引证商标指定使用商品的来源不会产生误认；原审法院认定事实有误，适用法律不当。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明:1999年9月28日，三丽鸥股份有限公司向商标局申请注册“x及图”商标（即引证商标），该商标2001年1月21日经核准注册，注册号为第（略）号，核定使用商品为第3类化妆品；香水；成套化妆用具；眉笔等。该商标有效期至2011年1月20日。
引证商标（略）
2007年4月27日，大旭公司向商标局提出了第（略）号图某商标（即申请商标）的注册申请，指定使用商品为第3类假睫毛；化妆品；假指甲；化妆粉；眉笔；假睫毛粘胶；双眼皮胶；眼影膏；香水；成套化妆用具商品。
申请商标（略）
2009年4月16日，商标局作出ZC（略）BHX号《商标驳回通知书》，认定申请商标与引证商标属于类似商品上近似，根据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定，驳回申请商标的注册申请。
大旭公司不服该决定，向商标评审委员会申请复审，其复审理由为：一、大旭公司简介及申请商标的设计思想。大旭公司是一家以生产假睫毛为主的外国（韩国）自然人独资企业，成立于2000年。申请商标经过大旭公司的精心设计，凝聚了大旭公司的艺术功底和商业智慧，立意新颖，简洁醒目，具有个性化特征，符合《商标法》第九条第一款的规定，具有显著特征，便于识别。二、申请商标能够承担与引证商标的区别作用，与后者同时出现在市场上，不会引起相关公众的混淆，根据《商标法》第九条之规定应予核准注册。据此，请求商标评审委员会依法核准申请商标的注册申请。
2009年10月19日，商标评审委员会作出第X号决定，认定：申请商标为图某商标，引证商标为文图某合商标，图某部分占其比例较大，亦为其显著部分。申请商标与引证商标的图某部分均为一只卡通猫形象的图某，所指事物相同，给相关公众的印象、视觉效果相似，二者同时指定使用在化妆品等同一种或类似商品上，易使相关公众对商品的来源产生误认，已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。大旭公司申请复审理由不成立。商标评审委员会依据《商标法》第二十八条的规定，对申请商标予以驳回。
在本案原审法院庭审过程中，大旭公司表示认可申请商标指定使用商品与引证商标核定使用商品相类似。大旭公司与商标评审委员会均认可引证商标的文字部分没有明确含义。
上述事实有第X号决定、商标档案、ZC（略）BHX号《商标驳回通知书》、《驳回商标注册申请复审申请书》及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：根据《商标法》第二十八条的规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。鉴于大旭公司认可申请商标指定使用商品与引证商标核定使用商品构成类似商品，故本案争议的焦点在于申请商标与引证商标是否相近似。
从商标标识来看，引证商标为文字图某组合商标，其中文字系“x”，该文字经过艺术变形，致使相关公众在识别及呼叫时有一定困难，且上述文字并无明确含义，亦无法通过其含义进行呼叫，而图某部分与上述文字相比所占比例较大，故引证商标中的图某部分为其主要识别部分。申请商标为纯图某商标，图某整体为其主要识别部分。鉴于申请商标为图某商标，没有任何发音，故无从在读音方面比较引证商标与申请商标的区别，大旭公司关于申请商标与引证商标的发音有明显区别的上诉主张，本院不予支持。
申请商标与引证商标的图某部分相同之处在于：均为一只卡通猫形象；卡通猫的朝向、姿某、体态特征基本相同。申请商标与引证商标存在着诸多相同因素，消费者在施以一般注意力的情况下，不容易对二者进行区分，从而导致对申请商标、引证商标所标示的商品来源产生混淆误认，或认为申请商标为引证商标所有人的系列商标，故应认定申请商标和引证商标已构成使用在类似商品上的近似商标。原审判决及第X号决定相关认定正确。大旭公司关于申请商标与引证商标整体构图某区别明显的上诉主张不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决及第X号决定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法，本院应予维持。大旭公司的上诉主张缺乏事实和法律依据，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由鞍山大旭美容品有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长李某蓉
代理审判员潘伟
代理审判员焦彦
二○一一年三月三日
书记员迟雅娜
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