海南省海南中级人民法院
刑事判决书
(2001)海南刑初字第X号
公诉机关:海南省人民检察院海南分院。
被告人:常某某，男，X年X月X日出生，满族，高中文化程度，个体户，住（略）。因犯伪造、变造证件罪于1987年10月24日被海口市人民法院判处有期徒刑四年。因本案于2000年3月8日被拘留，同年4月18日被逮捕，现押在琼山市第一看守所。
辩护人:孙某，海南海经律师事务所律师。
海南省人民检察院海南分院以海检分刑诉字(2001)第X号起诉书，指控被告人常某某犯诈骗罪和故意伤害罪，于2001年2月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2001年3月29日公开开庭审理了本案。海南省人民检察院海南分院指派检察员李文华、罗少铭出庭支持公诉，被告人常某某及其辩护人孙某到庭参加诉讼，现已审理终结。
公诉机关指控称:1、1994年9月8日，被告人常某某以三亚南疆武警保安训练招待所名义，与海南航房实业发展有限公司的赵晓东签订了机票代售承包合同，常某某交给赵晓东人民币7万元，赵晓东便将该公司的航空运输代理(飞机票代售)的许可证、营业执照等手续交给常某某。之后，常某某未经有关部门办理营业手续，私刻了海南航房实业发展公司大同售票处公章、票务章，在海口市X路租一间铺面经营机票代售业务。
被告人常某某以海南航房实业发展公司大同售票处的名义，于1994年10月21日至1995年11月五次共领取南方航空海南公司空白机票5700张代售，共售出机票5685张，得款计人民币381．0611万元。被告人常某某仅交票款106．6884万元给南方航空海南公司，余款274．3727万元，用于投资搞个人生意、借给他人和个人生活费用。案发后，公安机关扣押被告人常某某用个人款购买的海口市X路X号＂大天花园＂住宅区X号楼X单元X房一套及家用电器等物。
2、被告人常某某与伍运彪因经济发生纠纷，而怀恨在心，于1995年5月31日晚11时许，被告人常某某纠集符文强(已被判刑)、吴小光、阿明仔(均在逃)，开车到海口市X路《海南日报》报社门口，将伍运彪挟持到海南农垦医院附近路旁，将伍拉下车，由符文强用苏制手枪朝伍的左腿开了两枪，然后一齐逃离现场。经法医鉴定:伍运彪的伤属轻伤。
公诉机关提供的证据有:1、被告人的供述及辩解；2、证人证某；3、书证；4、被害人的陈述；5、法医鉴定书；6、缴获的作案凶器；7、同伙人的供述等。据此，公诉机关认为，被告人常某某与南方航空海南公司签订机票代销协议后，以支付部分票款，开始履行合同为诱饵，骗取该公司大量空白机票代售，在合同规定的期限内，无正当理由拒不缴交票款，将票款非法占为已有，数额特别巨大；被告人常某某还纠集同伙对他人报复伤害，致他人受轻伤；其行为已构成诈骗罪和故意伤害罪。提请依法判处。
被告人常某某辩解称，票款没有交完是暂时挪为他用，不属诈骗；伤害他人属实，但不是纠集者。辩护人提出:1、被告人常某某主观上没有非法占有票款的故意，客观上也没有隐瞒事实真相和虚构事实，只是拖欠票款；2、所拖欠的票款并没有挥霍掉，而是用于投资多项生意；3、被告人是涉嫌伤害他人而离开海口，并不是携票款潜逃；认定被告人犯诈骗罪证据不足，对指控的伤害他人事实，辩护人没有异议。
经审理查明:1994年中旬，被告人常某某经南方航空海南公司财务处的魏海嫦介绍，认识了海南琼兴投资服务公司售票处的王志毅。6月25日，被告人常某某和海南琼兴投资服务公司售票处签订协议，为该售票处代售机票。后经王志毅介绍，被告人认识了海南航房实业开发有限公司的赵晓东。1994年9月8日，被告人常某某以自己承包经营的三亚南疆武警保安训练招待所的名义，与海南航房实业开发有限公司(国有经济，主管部门为海南省航空房地产开发公司，已于1997年1月20日注销)签订了机票代售承包合同。合同规定，海南航房实业开发有限公司将该公司的航空运输代理处永久性地承包给被告人的南疆武警保安训练招待所，承包费7万元人民币。尔后，该公司将航空运输代理(飞机票代售)的许可证、营业执照等有关手续交给被告人常某某，被告人常某某便在海口市X路租一间铺面，以海南航房实业开发有限公司大同售票处名义经营机票代售业务。
1994年10月21日，被告人常某某携带海南航房实业开发有限公司的航空运输代理许可证、营业执照、铜牌等手续，到南方航空海南公司，经魏海嫦介绍，认识了该公司营运部市场办主任张涛，向该市场办申请办理大同售票处代售机票业务手续。张涛审查同意后，被告人常某某以海南航房实业开发有限公司大同售票处的名义和南方航空海南公司营运部签订了机票销售代理协议书，协议书规定售票款须当天或次日上午存入营运部的帐户，协议书有效期一年。当日，被告人常某某交押金5000元后，凭该协议书到南方航空海南公司财务处领取空白机票2000张代售。1995年3月23日，被告人又到该财务处领取空白机票2000张代售。1995年7月24日，被告人委托女友民航海南(集团)公司空乘员贝芳到南方航空海南公司营运部，与该部负责人齐树元续签机票代售协议书，该协议约定，大同售票处必须每周一将上周的售票款转入营运部的帐户，并将转帐支票进帐单复印件与销售日报表、会计联一并交南方航空海南公司财务处，协议有效期一年。之后，贝芳先后三次从南方航空海南公司财务处领取空白机票1700张，交给大同售票处代售。此间，被告人常某某于1994年10月7日，以海南省航房实业开发有限公司大同售票代理处的名义，和海南省航空公司市场销售部签订航空客运销售业务代理协议书，自1994年11月至1996年5月，为海南省航空公司代理销售机票3004张。
大同售票处于1994年10月21日至1995年11月共五次领取南方航空海南公司空白机票5700张，共售出机票5685张(余15张未售出)，得款计人民币381．0611万元，被告人常某某自1994年11月1日至1995年9月25日，十八次共计交票款人民币106．6884万元给南方航空海南公司财务部，余款人民币274．3727万元票款，用于投资搞个人生意，借给他人或个人生活费用。大同售票处为海南省航空公司代售机票3004张，共计票款人民币197．4603万元，被告人常某某已全部交给海南省航空公司。
破案后，公安机关扣押被告人常某某在海口市X路X号＂大天花园＂住宅区X号楼X单元X房住房一套、分体空调三部、真皮沙发一套、酒柜一个、大衣柜一个、睡床二张、冰箱二台、抽油烟机一部、消毒碗柜一个、电饭煲一只、煤气罐三个、热水器一外、大衣镜一面、电子钟一只、米桶一个、床头柜一张、电话一部、电水瓶一个、照相机二部、茶具一个、熨斗一个，电视机二部、传真机一台、电脑售票终端一套、录相机一台、手提电话一部、情侣手表二只及手提电话充电器一只；追回票款人民币2．7680万元；所扣押的物品和票款，公安机关均已移交给南方航空海南公司处理。
公诉机关提供的证据有:
1、被告人的供述。被告人常某某供述确欠南方航空海南公司票款274万多元，因该公司管理上存在漏洞，领取空白机票没有限制，营运部和财务部没有核对所售机票和所交票款，机票卖完后票款没交完，也可领取新的机票，平时也极少催交票款，故将票款挪为他用，只交一部分。所欠南方航空海南公司票款的去向是:投资琼山市自来水工程50万元；购房25万元；装修住房和购置室内家电、家俱等23万元；投资45万元和陈国植共同经营裕华楼(即三亚南疆武警保安训练招待所)桑拿浴和歌舞厅；还承包裕华楼时向林军借款80万元；付装修裕华楼费用35万元给邓进财；股东之一朱庆明退出共同经营裕华楼而付22万元；借给谢长根3．7万元；借给伍运彪5．6万元；送给南方航空海南公司营运部张涛20多万元；其他个人及单位欠票款约20万元。因得知伤害伍运彪的同案人符文强被抓及机场公安局的要抓他，才逃离海口。当时大同售票处还在营业，并非有意携票款潜逃。
2、证人证某。王志毅述证，其原是海南琼兴售票处负责人，曾于1994年给机票被告人常某某代售，后介绍被告人和赵晓东认识。魏海嫦述证，其是南方航空海南公司财务部的工作人员，被告人常某某说要买一套售票手续，便介绍常某王志毅认识，后常某赵晓东来叫她看售票手续和＂铜牌＂是否真的；常某立大同路售票处后曾帮常某票一段时间。赵晓东证实，他原是海南省航房实业开发有限公司的职员，经公司老总张之桂同意，将公司申请到的机票销售代理业务承包给常某某，承包费是7万元；魏海嫦的老公是机长，魏又是南方航空公司的人，是魏介绍常某某来承包的，听说魏和常某起合股经营，所以承包给常某某。张涛述证，因内部人魏海嫦介绍来，且有手续，就和常某某签订协议，没有收过常某现金，仅借常某部手机用几个月，妻子生日时常某带全家人去唱歌。贝芳述证，曾代常某光签订机票销售协议，并领机票交给大同路售票处的售票员。齐树元述证，贝芳曾代常某某来签订机票代售协议。莫振杰的证实，95年8月，常某某出资50万元两次汇入琼山市自来水公司，和他一起承包府城铺设地下净化水管工程。
3、书证。①被告人常某某以三亚南疆武警保安训练招待所名义与海南航房实业开发有限公司签订的机票代售承包合同。②被告人常某某和南方航空海南公司签订的机票销售代理协议书。③贝芳代被告人和南方航空海南公司签订的机票销售代理协议书。④被告人常某某委托贝芳领取机票的委托书。⑤笔迹鉴定书。海口市公安局的刑事科学技术鉴定书。该鉴定书结论认为，送检的销售代理协议书上乙方(即大同售票处)签字笔迹为贝芳所写。⑥被告人常某某领取及委托贝芳领取的5700张机票和卖出5685张机票的部分复印件。⑦被告人常某某的大同售票处十八次共向南方航空海南公司交票款106．6884万元的进帐单，最后一次交款时间是95年9月25日。⑧大同售票处的日报表。⑨审计报告书。经海南博泉会计师事务所审计，大同售票处于94年10月21日至95年11月1日领空白机票5700张，截止至95年12月31日共交票款106．6884万元，至96年1月31日尚欠南方航空公司代售机票款274．3727万元。
4、扣押被告人的房屋、物品、机票代理经营许可证、铜牌等清单。
5、海南航空股份有限公司结算中心及海南航空公司销售日报表。证实大同售票处自1994年11月至1996年5月共为海南航空公司代理销售机票3004张，票款197．4603万元已全部交完。
6、被告人常某某的身份证明。证实被告人犯罪时已年满18岁。
上述证据，经庭审质证，来源合法，真实客观，相互印证，应予采信。
被告人常某某及其辩护人向法庭提供的证据有:①被告人常某某95年1月交45万元给陈国植参与入股经营裕华楼桑拿浴和歌舞厅的收据；三亚市城郊人民法院(1996)城民初字第X号民事判决书，解除陈国植与常某某的合伙协议，由陈国植退还45万元投资款给常某某。②94年11月20日常某某退给退出共同经营裕华楼的股东之一朱庆明22万元的收据。③94年11月21日常某某交35万元给邓进财改造装修裕华楼的收据。④海南金海旅游公司95年1月20日收大同售票处机票100张，95年3月4日收空白机票20张、95年3月12日收空白机票30张的收据。⑤大同售票处售票员谢凤泉证实，贝芳欠大同售票处2－3万元、唐军欠票款8000余元、飞洋公司欠票款1万余元、洪大姐欠票款1．9万元、王幼平欠票款3万多元、易茂南欠现金32．5万元、莫振成欠现金1．5万元、林君欠3．05万元。证实被告人常某某所欠票款的去向。
上述证据，经庭审质证和庭后核实，来源真实客观，相互印证，和公诉机关提供的证据及公安机关侦查收集的证据相吻合，应予采信。
被告人常某某与伍运彪因经济来往发生纠纷，而对伍怀恨在心。1995年5月31日晚上11时许，被告人常某某邀集符文强(已判刑)、吴小光、阿明仔(均在逃)开车到海口市X路《海南日报》报社门口，将伍运彪挟持到海南农垦医院附近路旁，将伍拉下车，由符文强用苏制TT式手枪朝伍的左腿开了两枪，然后一齐逃离现场。经法医鉴定，伍运彪的伤属轻伤。
公诉机关提供的证据有:
1、被告人的供述。被告人常某某供认，因生意中介费之事，伍运彪迫他交钱，而叫符文强带人找伍。后和符文强等人，由他开车将伍运彪押上车开到农垦医院附近路旁，符文强等人将伍押下车，开了两枪。
2、同伙人的供述。符文强交代，是常某某叫去报复伍运彪的，由他用手枪朝伍运彪的小腿开了两枪。
3、被害人的陈述。伍运彪的陈述和被告人常某某及符文强的供述相一致。
4、缴获的作案凶器。1996年6月3日缴获的苏制TT式手枪，经公安机关检验，具有击发、发射、杀伤能力；经符文强辨认系他持该枪打伤伍运彪。
5、法医鉴定书。经法医鉴定，陈强(系伍运彪住院时的化名)左小腿内侧、左膝关节外侧两处枪伤为轻伤。
6、海口市新华区人民法院
刑事判决书。该判决书于1997年1月17日以故意伤害罪和私藏枪支弹药罪分别判处符文强有期徒刑二年和一年，决定执行有期徒刑二年六个月。
上述证据，经庭审质证，来源合法，真实客观，彼此吻合，应予采信。
本院认为，被告人常某某纠集同伙持枪报复他人，致他人受轻伤，其行为已构成故意伤害罪。被告人常某某以承包的方式，合法取得机票销售代理权，并和南方航空海南公司签订机票代售协议，为该公司代售机票，也先后多次交了票款106．6884万元，主观上没有非法占有该公司机票款的故意，客观上也没有使用虚构事实或者隐瞒真相的方法骗取机票代售。被告人拖欠票款274．3727万元的原因，是将票款用于投资个人生意、借给他人、朋友欠交票款和私购、装修住房等，而无法将票款收回；另外，被告人也没有携带票款潜逃；因此，被告人常某某的行为未构成诈骗罪。被告人及其辩护人关于常某某的行为未构成诈骗罪之辩解、辩护意见，理由充分，可采纳。被告人常某某辩解其没有纠集同伙报复他人，其辩解理由与事实不符，不予采纳。公诉机关指控被告人常某某的行为构成故意伤害罪，事实清楚，证据确实充分，指控之罪名成立，应予支持；但指控被告人常某某的行为构成诈骗罪，罪名不成立。
依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、1979年的《中华人民共和国刑法》第一百三十四条第一款之规定，判决如下:
被告人常某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。(刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二000年三月八日起至二00三年三月七日止)。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向海南省高级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审判长曾雄
代理审判员孙某芳
代理审判员韩少冰
二00一年九月七日
书记员符强
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