北京市第一中级人民法院
行政判决书
(2003)一中行初字第X号
原告南通同源环保科技有限公司，住所地江苏省通州市X镇。
法定代表人葛某甲，董事长。
委托代理人季某某，男，汉族，X年X月X日出生，南通同源环保科技有限公司副总经理，住（略）。
委托代理人葛某乙，南通市科伟专利事务所专利代理人。
被告国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路X号。
法定代表人王某某，主任。
委托代理人郭某某，行政诉讼处审查员。
委托代理人程某，行政诉讼处审查员。
第三人宜兴市双松炼水制造公司，住所地江苏省宜兴市X镇X路X号。
法定代表人黄某某，总经理。
委托代理人顾某某，南京众联专利代理有限公司专利代理人。
委托代理人周某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
原告南通同源环保科技有限公司(简称同源公司)不服国家知识产权局专利复审委员会(简称专利复审委员会)作出的第X号无效宣告请求审查决定(简称第X号决定)，向本院提起诉讼。本院于2003年7月2日受理后，依法组成合议庭，并通知该决定的相对方宜兴市双松炼水制造公司(简称双松公司)作为本案第三人参加诉讼。本院于2003年10月31日公开开庭审理了本案。原告同源公司的委托代理人葛某乙、季某某，被告专利复审委员会的委托代理人程某、郭某国，第三人双松公司的委托代理人顾某某、周某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
第4967决定系被告专利复审委员会针对第三人双松公司就原告同源公司所享有的（略）.X号实用新型专利权(简称本专利)所提起的无效宣告请求而作出的，该决定认定：
关于证据
证据1、3、4、7为外文证据，在专利复审委员会发出外文证据处理通知书的情况下，在指定期限内第三人只提了证据1、3、7的中文译文，而没有提交证据4的中文译文，根据专利法实施细则第四条第二款的规定，证据4视为未提交，被告对该证据不再评述。
证据1—3，5—7均为专利说明书，其公开日均早于本专利申请日，因此构成本专利的现有技术，可以用于评价本专利的新颖性和创造性；
证据8为CN（略）.2中国实用新型专利说明书，其申请日为1996年3月27日，授权公告日为1997年7月9日，其申请日在本专利申请日前，公开日在本专利申请日之后，因此只能用于评价本专利的新颖性。
证据1’为第三人提供的证据1的中文译文，原告认为其中的“锥形筒”对应于证据1中的“（略）”应翻译为“锥形吸管”，对其余部分没有异议。被告经核实，“（略）”意为“吸，抽吸”，“cone”意为“锥形，喇叭筒”，“锥形筒”未将“（略）”中“（略）”的意义译出，故在将证据1&（略）;中的“锥形筒”替代为“锥形吸筒”的情形下，可以将证据1’作为证据1的中文译文使用；
证据3’为第三人提供的JP（略）A日本公开特许公报的中文译文，原告对该证据的第2页倒数第2段有异议，对其余部分没有异议，在剔除该异议部分的情形下，可以将证据3&（略）;作为证据3相应部分的中文译文使用。
证据7’为第三人提供的JP7-（略）日本公开特许公报的中文译文，原告对该译文没有异议，因此证据7&（略）;可以作为证据7的中文译文使用；
2、关于新颖性和创造性
证据1’公开了一种爆气器，与本专利属于同一技术领域，其发明目的也是提供很好的混合和氧传输，其中公开有爆气器锥形吸筒内装有半椭圆形平坦平面引导板71和72，因此证据1’已经公开权利要求1的全部技术特征，权利要求1不具备专利法第二十二条第二款所规定的新颖性。
权利要求2对权利要求1作了进一步限定：导流板为半椭圆形或者半圆形。由于证据1’中已经公开有导流板为半椭圆形的技术方案，因此当权利要求1不具备新颖性的时候，权利要求2中“导流板为半椭圆形”的技术方案也不具备新颖性。同时，对于本领域普通技术人员来说，由“半椭圆形的导流板”得出“半圆形的导流板”是显而易见的，不需要付出创造性劳动，因此权利要求2中的“导流板为半圆形”的技术方案没有实质性特点和进步，不符合专利法第二十二条第三款的规定。
权利要求3的附加技术特征“导流板形状为半椭圆形板连接一小块帽舌状板”，半椭圆板连接一小块帽舌状板可以认为是半椭圆板的变形，而且证据1中公开有螺旋形导流板，证据3’中公开有中间带有球体的椭圆形板，也给出了导流板形状可以变化的启示，本专利说明书并未记载“导流板形状为半椭圆形板连接一小块帽舌状板”与“导流板形状为半椭圆形或者半圆形”相比有何进步，也没有证据表明该技术特征的采用与螺旋形导流板或中间带有球体的椭圆形导流板相比有进步，因此权利要求3不具备实质性特点和进步，不符合专利法第二十二条第三款有关创造性的规定。
权利要求4分别引用了权利要求1或2、3，其附加的技术特征是“导流板有1－X层，每层有两块导流板交叉排列”，由于证据1’中公开了“2块半椭圆形导流板，与锥形吸筒中轴线73具有相同的夹角，但相互反向”，同时，证据1’中还给出了导流板的数量可以改变的技术启示。因此对于本领域普通技术人员来说，选择导流板为1-X层不需要付出创造性劳动。当其引用的权利要求1不具备新颖性、权利要求2不具备新颖性或者创造性、权利要求3不具备创造性的时候，权利要求4也不具备创造性。
权利要求5附加的技术特征为“导流板为X层，上层两块交叉排列的导流板形状为半椭圆形板连接一小块帽舌状板，下层两块交叉排列的导流板呈半椭圆形”，与权利要求4中的导流板为X层的技术方案相比，该技术特征的采用并未给本专利带来实质性特点和进步，因此，在权利要求4不具备创造性的情形下，其从属权利要求5也不具备创造性。
据此，被告专利复审委员会作出第X号决定，宣告本专利权全部无效。
原告同源公司不服第X号决定，于法定期限内向本院提起诉讼。原告诉称：被告认定事实错误，主要证据明显缺乏。1、本专利权利要求1、2与证据1和1’相比，具有新颖性、创造性。根据本专利说明书的论述，本专利是一种穿装在下部开有通气孔的导气管上的爆气筒，是通过导气管中流出的气流，进而在爆气筒中运动，实现水体的搅拌、增氧作用。而证据1和1’所涉及的是一种通过装于浮于水面上的浮体上的电机，带动螺旋叶轮转动，而使水通过锥形吸管上吸的装置，锥形吸管起到一种使水形成涡流的作用。二者不属于同一类型的产品，它们在结构、功能、工作方式等方面也均不同，故本专利权利要求1、2与证据1和1’相比具有新颖性、创造性。2、本专利的权利要求3具有新颖性、创造性。证据3的爆气装置具有带有球体的椭圆形板，这里两块椭圆形板与球体的作用是形成蓄气室和施回流室，不是起导流板的导流作用，因此与本专利权利要求3中“导流板形状为半椭圆形板连接一小块帽舌状板”的技术特征完全不是一回事。另外，半椭圆或半圆形导流板起形成螺旋水流的作用和搅拌作用，而本专利权利要求3的帽舌状板主要起切割小气泡的作用，从而提高了工作效果。因此，本专利的权利要求3具有新颖性、创造性。3、本专利的权利要求4具有新颖性、创造性。在权利要求1、2、3具有新颖性、创造性的情况下，权利要求4具有新颖性、创造性。4、本专利权利要求5具有新颖性、创造性。在权利要求4具有新颖性、创造性的情况下，权利要求5具有新颖性、创造性，且第三人提交的任何一篇对比文件，未有相同的技术特征。权利要求5中选择性采用X层导流板的技术特征，可以在满足充氧的前提下，使同一池中相邻的爆气筒涌出液形成一股合力，使废水旋转，实现充分搅拌的作用。而将带帽舌状板的导流板放在上层，一是为了保证更好切割气泡，二是为了防止帽舌状板离下方导气管过近时易使气孔造成堵塞。综上，原告同源公司认为被告专利复审委员会作出的第X号决定错误，请求人民法院依法撤销该决定。
被告专利复审委员会辩称：关于权利要求1-4的新颖性和创造性问题，被告坚持第X号决定中对该问题的评述意见。对于由东南大学环境科学与工程某究院出具的“改进型爆气筒效率对比测试报告”，被告认为，首先，该证据在原无效程某中并没有出现过，不是第X号决定作出的依据；其次，该证据为复印件，也没有给出进行该测试的工作人员的签名，因此无法确认其真实性；再次，该测试报告的测试对象为：装置A—设装有帽舌状的曝气搅拌筒；装置B—未装帽舌状板的曝气搅拌筒。因其并未给出装置A和装置B的具体结构，故该测试报告无法得出本专利权利要求3及其从属权利要求4、5的技术方案比证据1、3中的技术方案进步的结论；最后，本专利要解决的技术问题仅仅是专利权人所认为的现有技术“爆气筒内部没有导流装置”的问题，其采取的技术手段只是“在爆气筒体内加装导流装置”，根本没有提到“导流板形状为半椭圆连接一小块帽舌状板”与“导流板形状为半椭圆形或者半圆形”相比有何进步。更没有表明其与证据1公开的螺旋形导流板或证据3采用的椭圆形导流板相比有何进步。综上所述，被告专利复审委员会认为第X号决定认定事实清楚、适用法律法规正确，请求人民法院予以维持。
第三人双松公司当庭述称，被告专利复审委员会作出的第X号决定，程某合法，适用法律正确，请求法院予以维持。
本院经审理查明：
本专利名称为“增氧、搅拌装置用爆气筒”，申请日为1997年6月11日，授权公告日为1999年4月7日，专利号为（略）.X号，原专利权人为南通新型防腐设备有限责任公司，后变更为南通同源环保科技有限公司。该专利授权公告的权利要求如下：
“1、一种增氧搅拌装置用爆气筒，包括筒体，其特征在于：筒体内装导流板。
2、根据权利要求1所述的增氧搅拌装置用爆气筒，其特征在于：导流板为半椭圆形或者半圆形。
3、根据权利要求1所述的增氧搅拌装置用爆气筒，其特征在于：导流板形状为半椭圆形板连接一小块帽舌状板。
4、根据权利要求1或2、3所述的增氧搅拌装置用爆气筒，其特征在于：导流板有1－X层，每层有两块导流板交叉排列。
5、根据权利要求4所述的增氧搅拌装置用爆气筒，其特征在于：导流板为X层，上层两块交叉排列的导流板形状为半椭圆形板连接一小块帽舌状板，下层两块交叉排列的导流板呈半椭圆形。”
针对上述专利权，双松公司于2002年11月26日向专利复审委员会提出无效宣告请求，其理由是本专利权利要求1、2、4(当权利要求4引用权利要求1或2时)不具备新颖性，权利要求3－5不具备创造性，并同时提供了7份证据，其中：证据1为（略）欧洲专利说明书，公开日为1994年8月31日；证据3为特开昭63-（略）日本公开特许公报，公开日为1988年2月20日；
专利复审委员会于2002年11月26日依法受理了上述无效宣告请求，并向双松公司发出外文证据处理通知书，要求其在指定期限内提交上述外文证据的中文译文。
2002年12月24日，双松公司提交了意见陈述书，认为权利要求1－2不具备新颖性和创造性、权利要求4不具备新颖性或创造性，权利要求3、5不具备创造性，并补充提交了2份新证据及证据1的中文译文(证据1’)、证据3的中文译文(证据3’)。
经查，证据1’第1页第1行显示：“本发明公开的是一种控制水电池，特别是污水池水流运动的方法及装置”。在该页的倒数第4行显示：“本发明的目的是提供一种曝气器或混合器，它能提供很好的混合和氧传输”。第3页第9行显示：“本发明水旋转运动的获得通过图3中的曲线30来描述，……也可称它为华尔兹运动。这种华尔兹运动可以通过一个螺旋状或平面状的引导来获得”。从第2页倒数第8行可知，图6—8中公开了一种位于曝气器锥形筒外的平面状引导元件。从第2页倒数第9行可知，图9中公开了一种在曝气器锥形筒内的平面状引导元件。此外，在第3页倒数第7行显示“图9所示的2个平坦平面71和72呈半椭圆形，且与本装置之锥形筒74之中轴线具有相同夹角α，但相互反向。”在第3页倒数第6行显示：“图8所示5个螺旋状平面82具有不同维数，且安装在锥形面74的不同高度”。同时其第4页倒数第7行中还指出，“包括螺旋状引导元件和平坦平面状引导元件。包括平面的形状和数量都是可以改变的。……重要的是选择形状和方向，以便水池中的水垂直和水平的旋转运动能够复合。
证据3’第1页第4行显示，该专利“公开的是一种下方带有蓄气室和施回流室以及气液混合室的立式曝气装置，……施回流室中的中心部分配有2块带球体的倾斜的板。”第2页第9、10行显示：“两块板最好是使纵向分割成两块椭圆板的各个分割板相互反向倾斜，形成横向切断的形态。而且，在这个倾斜的板7和7’的中心配有球体8。”
同源公司和双松公司均参加了2002年3月4日举行的口头审理。口审中，同源公司认可证据1－8的真实性，但认为证据1&（略）;中的“锥形筒”应为“锥形吸管”，同时对证据3&（略）;的第2页倒数第2段提出异议，双松公司认为该段译文在评价本专利时并不涉及。
在本案审理过程某，同源公司提交了一份《改进型曝气搅拌筒效率对比测试报告》原件(简称《测试报告》)，用以证明本专利权利要求3与证据1和3相比具有新颖性及创造性。该测试报告由东南大学环境科学与工程某究院出具，并盖有该单位的印章。整个报告由8部分组成，分别为：概述、测试目的、测试方法、测试装置、测试步骤、数据记录、数据处理及结论。该份报告中没有具体鉴定人员的签名及鉴定时间，原告在诉讼中也未提交相关鉴定人员的鉴定资格以及鉴定单位具有合法鉴定资质的证明。庭审中，同源公司指出，该报告是在第X号决定之后作出的，时间为2003年7月。对于该《测试报告》，专利复审委员会、双松公司均就真实性及关联性提出异议。
在庭审中，同源公司明确表示对第X号决定中关于证据的认定部分无异议，并放弃其对本专利权利要求1、2及权利要求4、5中引用权利要求1、2部分具有新颖性的主张。
以上事实，有第X号决定、（略）欧洲专利说明书及其中文译文、特开昭63-（略）日本公开特许公报及其中文译文、《测试报告》及庭审笔录在案佐证。
本院认为，根据当事人各方的诉辩主张，本案主要涉及以下两个问题：
一、原告在诉讼中提交的《测试报告》是否可以作为评价本专利权利要求3创造性的依据。
根据最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定，当事人在诉讼中所提交的鉴定结论，应当载明委托人和委托鉴定的事项、向鉴定部门提交的相关材料、鉴定的依据和使用的科学技术手段、鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明，并应有鉴定人的签名和鉴定部门的盖章。也就是说，只有具备上述要件的鉴定结论才具有形式上的合法性。本案中，原告提交的《测试报告》中既无鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明，也无鉴定人的签名，其显然缺乏形式要件上的有效性。在被告及第三人明确表示对其真实性及关联性有异议的情况下，原告并未提交相关证据证明该《测试报告》的客观真实性。故本院在评价本专利权利要求3创造性时，对该测试报告不予考虑。
二、本专利权利要求3以及引用权利要求3的权利要求4、5是否具有新颖性、创造性。
专利法第二十二条第二款规定：新颖性，是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。
根据专利法第二十二条第三款规定，创造性是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。
因同源公司在庭审中已明确表示放弃权利要求1、2及权利要求4中引用权利要求1、2部分具有新颖性的主张，故本院依法确认权利要求1、2及权利要求4中引用权利要求1、2部分不具有新颖性，并在此基础上，对权利要求3及引用权利要求3的权利要求4、5的新颖性及创造性进行评价。
本专利权利要求3的附加技术特征为“导流板形状为半椭圆形板连接一小块帽舌状板”。将其与证据1或证据3相比可知，权利要求3的上述附加技术特征并未在证据1或证据3中公开，故本院确认本专利权利要求3相对于证据1或3具有新颖性。由查明事实可知，证据1的图9中公开了一种在曝气器锥形筒内的半椭圆形平面引导元件的技术方案，图8中公开了一种在曝气器锥形筒内的螺旋形平面引导元件的技术方案。证据3中公开了一种在立式曝气装置的施回流室中心部分配有2块带球体的倾斜的板的技术方案。根据上述对比文件并结合证据1中平面引导元件的形状可以改变的技术启示，本领域普通技术人员不需付出创造性劳动即可得出权利要求3中的“导流板形状为半椭圆形板连接一小块帽舌状板”这一技术方案。原告虽主张与半椭圆或半圆形导流板相比，权利要求3中帽舌状板的主要作用在于切割小气泡，从而提高工作效率，但因该有益效果并未明确记载在本专利说明书中，且其所提交的《测试报告》不能作为认定本专利具有该有益效果的合法有效的证据，故原告的该主张不能成立，本院不予支持。因此，本专利权利要求3不具有创造性。
权利要求4的附加技术特征为：“导流板有1—X层，每层有两块导流板交叉排列”。因权利要求3具有新颖性，故引用权利要求3的权利要求4也具有新颖性。由于证据1的图9中公开了在曝气器锥形筒内装有2个半椭圆形平面引导元件，且其与锥形筒之中轴线具有相同夹角，但相互反向的技术方案。图8公开了在曝气器锥形筒内不同高度装有5个螺旋状平面引导元件的技术方案。同时，证据1还给出了螺旋形引导元件、平面状引导元件及平面的形状和数量均可以改变的技术启示。故本领域普通技术人员根据上述对比文件的技术启示，不需付出创造性劳动即可在权利要求3的基础上得出权利要求4的技术方案。因此，在权利要求3不具有创造性的前提下，引用权利要求3的权利要求4也不具有创造性。
权利要求5的附加技术特征为：“导流板为X层，上层两块交叉排列的导流板形状为半椭圆形板连接一小块帽舌状板，下层两块交叉排列的导流板呈半椭圆形”。因权利要求4具有新颖性，故权利要求5也具有新颖性。因上述技术特征均已被证据1、3公开，且原告未举证证明该技术特征的采用会带来有益效果，故在权利要求4不具有创造性的情况下，权利要求5也不具有创造性。
综上，原告主张本专利具有创造性的起诉理由不能成立，其诉讼请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。被告作出的第X号决定认定事实清楚、适用法律正确、程某合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一款之规定，判决如下：
维持国家知识产权局专利复审委员会作出的第X号无效宣告请求审查决定。
案件受理费1000元，由原告南通同源环保科技有限公司负担(已交纳)。
如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，交纳上诉案件受理费1000元，上诉于北京市高级人民法院。上诉期满7日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。
审判长赵静
代理审判员苏杭
代理审判员姜颖
二○○三年十二月十九日
书记员芮松艳
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