海南省海口市中级人民法院
民事判决书
(2001)海中法民终字第X号
上诉人(原审被告)朱某某，男，1964年10月出生，汉族，海南兴瑞贸易有限公司总经理，住（略）。
被上诉人(原审原告)潘某某，男，X年X月X日出生，汉族，无业，住（略）。
原审被告邓某(又名邓某彪)，男，汉族，现下落不明。
上诉人朱某某因借款纠纷一案，不服海口市振东区人民法院(2000)振民初字第X号民事判决，向本院提起上诉，本院于2001年4月6日立案受理后，依法指定审判员胡曙光担任审判长，与审判员蔡红曼、李燕组成合议庭，共同负责对本案进行了审理。现经合议庭评议，本案已审理终结。
原审判决认定，1999年12月29日，原审被告邓某向被上诉人潘某某出具3万元的借条，说明双方已约定潘某某替邓某偿还公司欠款。2000年8月，潘某某也替邓某偿还了该款，债权债务关系已成立。上诉人朱某某在提供担保时已了解到其担保的债款3万元是潘某某代邓某偿还公司的，其仍然提供担保，该担保关系也应成立。由于是以汽车作抵押担保，而又未办理抵押登记手续，汽车也未交付抵押权人，故该担保关系无效，过错在于担保人，担保人应当承担赔偿责任。原审法院据此判决：邓某于判决生效之日起十日内偿还潘某某借款3万元，如邓某无力清偿，则朱某某负责清偿。
上诉人二审提交上海中西物业管理有限公司海南公司“关于邓某(邓某彪)贪污公款的事实经过”以证实被上诉人采取欺骗手段，其在出具担保书时并不知未有实际借款发生。
被上诉人答辩称：邓某私自动用客户资金6万元，仅还了3万元，在其要求下，被上诉人同意为他还上另外欠款，但要求有担保人，邓某便找来朱某某为其担保，朱某担保时已了解到被上诉人是替邓某向上海中西物业海南公司还款，故担保关系成立有效。请求维持原判。
被上诉人二审未有新的证据提交。
法庭围绕双方当事人争议的焦点问题，查明事实如下：
一、被上诉人潘某某原为上海中西物业管理有限公司海南公司经理，原审被告邓某(邓某彪)原为该公司办公室主任。1999年12月29日，邓某因挪用公司款项6万多元，清偿部分款项后尚余3万元，经时任负责人的潘某某同意，邓某向潘某某个人借款以弥补亏空，约定借款期限二个月。同日，上诉人朱某某向潘某某出具担保书，主要内容是朱某某同意以琼（略）汽车和金贵酒为邓某担保，期限从2000年元月1日至同年2月28日，超过担保期限后，邓某未归还部分由朱某某归还。办理上述手续时，潘某某并未向邓某支付3万元借款，双方亦未办理有关担保登记手续并交付担保物。之后，邓某和朱某某均未再向上海中西物业管理有限公司海南公司支付款项。2000年8月，潘某某向上海中西物业管理有限公司海南公司付款3万元。潘某某向邓某和朱某某追索出借款项未果，成讼。
上述事实及相关证据经双方当事人质证无异议，法庭作出确认。
二、潘某某对朱某某出具的“关于邓某(邓某彪)贪污公款的事实经过”的真实性未有异议，法庭作出确认。
本院根据查明的事实，处理意见如下：
一、关于借款担保的效力认定。
1、邓某向潘某某个人借款用以清偿其挪用公司款项本身并不违法，尽管在借条出具时出借款项未实际发生，但潘某某最终履行了其出借义务，双方债权债务关系由此成立，受法律保护。
2、法律并不禁止担保人事先向债权人为债务人提供担保。朱某某在出具担保书时债务确未实际发生，朱某某无证据证实邓某和潘某某有恶意串通，骗取其担保的情形，亦无证据表明其对当时情况不知，即使债务后发生，亦并不违背其担保的真实意思表示。故朱某某并不能以担保时债务未发生及无证据证实的债权人和债务人恶意串通情形为由否定其担保的效力。
3、根据“担保书”的内容，朱某某同意以汽车和酒作担保，而汽车的有关权利凭证及汽车实物未交付债权人潘某某，双方亦未就该车辆向车辆管理部门办理抵押登记手续；酒为动产，依照法律规定，只能办理动产质押，动产质押的特征是担保人将质物转移由债权人占有。本案“担保书”中即未对酒的数量、质量等状况及移交时间等必备内容作出约定，质物酒亦未转移占有。根据《中华人民共和国担保法》的有关规定，原判认定上述车辆和酒担保关系无效并无不当。
4、“担保书”载明“超过担保期限后，邓某没有归还部分由朱某某归还”，该内容表明，朱某某在担保期限内除向潘某某提供物的担保外，还在担保期外设定了保证担保，而该“担保书”设定的担保期限即为主债务履行期间，实际没有约定。从主债务履行期限届满设定保证责任符合保证的法律特征。该保证并无违法，应为有效保证。双方对承担保证责任的方式约定不明确，依照《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，视为连带保证责任。双方未约定保证责任期间，依照《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，应为主债务履行期限届满之日起六个月内。被潘某某在主债务履行期限届满之日起六个月内向法院提起诉讼主张担保责任，担保人朱某某应当承担连带保证责任。
二、关于责任的认定。造成上述物的担保的无效，作为债权人的潘某某和担保人的朱某某均有过错，原判仅认定担保人有过错不妥。依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条的规定，在上述情形下，担保人承担民事责任的部分不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。原判虽未区分出物的担保和保证担保，且在认定担保无效后又判决在邓某无力清偿时由朱某某负责清偿，又加大了担保人的责任，但由于朱某某同时还应对邓某的全部债务承担连带保证责任，且无责任先后之分。原判最终实际上是减轻了朱某某的担保责任。鉴于债权人潘某某未对此提出上诉，本院亦不作改判处理。
综上，原审判决认定事实清楚，实体处理虽有不妥之处，但潘某某未对此提出上诉，本院不作处理。上诉人上诉要求免责无理，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1300元，由上诉人朱某某负担。
本判决为终审判决。
审判长胡曙光
审判员蔡红曼
审判员李燕
二○○一年六月二十五日
书记员刘开廷
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