广东省高级人民法院
民事判决书
(2004)粤高法民四终字第X号
上诉人(原审被告、反诉原告)：揭东县海福水产发展有限公司。住所地：中华人民共和国广东省揭东县经济开发试验区内。
法定代表人：刘某某，该公司董事长。
委托代理人：何洁清，广东诺臣律师事务所律师。
委托代理人：何强，广东诺臣律师事务所律师助理。
上诉人(原审原告、反诉被告)：陆海有限公司(（略）)。住所地：美利坚合众国犹他州百翰市X路X号(（略），（略），（略），USA)。
法定代表人：基某.提利(（略）.（略）)。
委托代理人：陈幻中，北京市环球律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：揭东县越群水产发展有限公司。住所地：中华人民共和国广东省揭东县X镇X街。
法定代表人：洪某某，该公司董事长。
委托代理人：何洁清，广东诺臣律师事务所律师。
委托代理人：何强，广东诺臣律师事务所律师助理。
被上诉人(原审被告)：洪某某，男，X年X月X日出生，汉族。住（略）。
委托代理人：何洁清，广东诺臣律师事务所律师。
委托代理人：何强，广东诺臣律师事务所律师助理。
上诉人揭东县海福水产发展有限公司(下称水产公司)因与上诉人陆海有限公司(下称陆海公司)、被上诉人揭东县越群水产发展有限公司(下称越群公司)、洪某某买卖合同纠纷一案，水产公司、陆海公司均不服广东省揭阳市中级人民法院(1999)揭中法经初字第X号民事判决(下称原审判决)，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
陆海公司诉称：1996年8月至1997年5月，洪某某以水产公司、越群公司及其个人名义10次向陆海公司定购“陆海”牌卤虫卵12，100箱，价款共计1，012，565美元，交货地为广东省揭东县和香港。水产公司、越群公司和洪某某拖欠陆海公司货款337，083美元，逾期两年未付款。1996年8月至1997年5月，洪某某是水产公司、越群公司法定代表人，所有贸易文件包括定货单和收货文件均由洪某某签发。请求：1.判令越群公司偿付陆海公司货款337，083美元及利息；2.越群公司、水产公司、洪某某承担连带赔偿责任；3.越群公司负担诉讼费用。
陆海公司在一审期间提交了以下证据：1.独家代理合同；2.1996年12月8日、1997年3月4日定货单2份(传真复印件)；3.1996年3月29日、1997年4月3日、4月30日、6月12日洪某某给陆海公司的函4份(传真复印件)；4.记名提单正本2份、副本3份(复印件)；5.空运提单5份(复印件)；6.商业发票(复印件)；7.1997年9月30日王青给陆海公司传真(复印件)；8.1996年11月21日，12月14日、20日、27日，1997年4月28日、7月6日王青给陆海公司的函6份(传真复印件)；9.银行记录(复印件)；10.山东省高级人民法院(2000)鲁经终字第X号民事判决书(复印件)。
2002年11月13日，陆海公司向原审法院提交了王青的书面证言。
越群公司答辩称：陆海公司起诉的主要依据是陆海公司与水产公司签订的独家代理合同。越群公司未与陆海公司签订买卖合同或委托合同，也未收到任何货物。越群公司与水产公司均属独立的企业法人。陆海公司要求越群公司对水产公司债务承担责任，没有事实依据和法律依据。请求驳回陆海公司的诉讼请求。
越群公司在一审期间提交了以下证据：1.陆海公司给洪某某的对账单；2.潘绍达翻译的对账单中文本(传真复印件)；3.1997年3月11日罗伯特.提利(（略）.（略）)给洪某某的函(传真复印件)；4.1997年7月6日王青给陆海公司的函(复印件)；5.广东省揭阳市公证处公证书。
洪某某答辩称：洪某某以水产公司法定代表人的某义与陆海公司签订独家代理合同。洪某某的签名是代表水产公司的行为而非个人行为。请求驳回陆海公司的诉讼请求。
水产公司答辩称：1.水产公司未收到12，100箱卤虫卵。陆海公司主张其供货12，100箱卤虫卵，应负举证责任。2.水产公司已依约付清全部货款。陆海公司主张水产公司等拖欠货款，没有事实依据和法律根据。3.陆海公司违反独家代理合同的有关规定，私自销售货物往青岛等地，致使水产公司遭受经济损失。4.若陆海公司的请求权成立，已超过诉讼时效。请求驳回陆海公司的诉讼请求。
水产公司反诉称：水产公司与陆海公司签订独家代理合同约定，自1996年9月2日起至1997年9月1日止，陆海公司授权水产公司在中国独家代理销售卤虫卵等事项。合同履行期间，陆海公司违反约定将40吨卤虫卵销售到青岛等地，致使水产公司商业信誉受损，造成水产公司利润损失人民币320万元。部分客户以此为由拒绝付还货款人民币150万元。经水产公司向陆海公司提出异议，陆海公司于1997年3月11日书面道歉，承认违约行为。陆海公司销售的货物质量、数量也多次出现不合格的现象，水产公司曾多次提出赔偿要求，陆海公司未予赔偿。请求判令陆海公司赔偿水产公司人民币470万元并负担反诉费用。
水产公司在一审期间提交了以下证据：1.陆海公司与青岛新生贸易有限公司买卖合同(复印件)；2.陆海公司与(香港)嘉丰贸易有限公司买卖合同(复印件)；3.独家代理合同。
陆海公司针对水产公司的反诉答辩称：水产公司未在青岛销售货物。陆海公司在水产公司业务范围之外签订合同，不会给水产公司造成损失。关于质量问题，水产公司、越群公司和洪某某每次交货都要求退回不合格的货物，但水产公司、越群公司和洪某某已将货物销售完毕，并未退货。
原审法院经审理查明：
1996年9月2日，罗伯特.提利以陆海公司名义与水产公司法定代表人洪某某签订一份独家代理合同约定：陆海公司同意提供，水产公司同意取得市场销售并在协议期间至少销售40吨卤虫卵及支付全部货款；陆海公司在此协议期间授予水产公司在中国的独家代理权；水产公司同意在装船之前支付三分之一的货款。然后在取到货之后，在60天内支付其余三分之二货款。如果经过双方同意，买方可以先于60日提前付款；价格将随行就市，由双方在每次装船之前，具体商定每次装运的价格；陆海公司同意保证每批装货的质量，具体标准为在装船日期后90天之内以及货物得到妥善储存的前提下，货物质量将等同于同装船前所标示的质量；协议有效期一年，从1996年9月2日起至1997年9月1日。在1997年9月1日协议期限结束后，如果双方都完成了各自的执行要求且双方同意，协议可另外延长两年。
协议签订后，洪某某与陆海公司定货及业务往来均采用信函传真的形式。洪某某给陆海公司的传真件中，有的用水产公司的便笺纸，有的用越群公司的便笺纸，但均是洪某某签名。
1996年11月21日至1997年4月28日期间，王青给陆海公司罗伯特.提利的函传真件(有的用水产公司的便笺纸，有的用越群公司的便笺纸)主要内容：开辟卤虫卵在中国的销售市场；向陆海公司索取货运提单；为减少重复收费要求陆海公司将货物直接发往中国东方快递公司等。
1997年3月11日，陆海公司罗伯特.提利给水产公司洪某某信函的主要内容：陆海公司希望继续与水产公司合作，发展中国的销售市场，有关以前尚欠的余款，我们愿意根据你的提议作出调整，以我所知你愿意清付余款151，100美元及在香港的货柜的三分之一订金42，290美元，这些款项都是你和提利先生及潘绍达商讨过的，如果你同意这些数字，请安排汇款到香港，但如我有弄错这些数目，请通知，我会作出调整，只要你的款项汇到香港，在香港的货运单据就会立即寄上。我们有出售两次方桶运往青岛，买货人是提利先生与潘绍达前一次到山东接洽的，货物是包装在8公斤塑料桶的。我们也有出售以下货物往香港：1，200箱70%、500箱80%、500箱90%的“陆海”牌卤虫卵。
1997年6月12日，洪某某给陆海公司基思.提利、罗伯特.提利的函内容：1.提出最近两批优级“陆海”牌卤虫卵的质量不好，基思.提利带走的10桶陆海X号卵和2桶陆海X号卵，到目前为止没有将检测结果告诉我，请你将检测结果告诉我以及你的看法；2.提出补偿。
1997年7月6日，王青给陆海公司基思.提利和罗伯特.提利的函内容：已收你7月2日的传真。到现在洪某生还没有告诉我如何回复你的传真。按我们以前的协议(我的薪水是7，500美元，条件是我必须售出5吨陆海卵，如果能售出5吨以上，超额部分我能得到3%的佣金)，从1996年8月到1997年3月，洪某生购买了12，100箱(61.71吨)陆海卵，总价值949，175美元，我的佣金大约为26，186美元、薪水加佣金大约33，668美元，已支取6，000美元，陆海公司应付我大约29，668美元。
同年7月18日，陆海公司以传真的方式将对账单传真给潘绍达，潘绍达于同年8月27日将该对账单翻译后传给水产公司洪某某。该对账单内容：1996年8月9日至1997年5月1日期间，发货13次数量共11，200箱，型号为80%、90%；总金额1，012，565美元；同意调整价格，减63，390美元、加10，000美元，余额949，175美元；1996年8月30日至1997年5月9日，已付货款11笔共622，091.55美元；尚余未付货款337，083.45美元(949，175－622，091.55)。水产公司提出质量问题再减117，000美元，余22万美元。王青将该对账单传真给罗伯特.提利。
2002年11月13日，陆海公司向原审法院提交了该对账单作为证实欠款的证据。
陆海公司所提交的1996年8月9日至1997年5月1日的商业发票均载明买方为水产公司，空运发货单也载明通知水产公司。
另查明：陆海公司在美利坚合众国犹他州注册登记，档案号：（略），地址犹他州百翰市X路X号，有权代表该公司签署文件的有：基思.提利首席执行官，罗伯特.提利总裁，威林肯.提利副总裁。越群公司是有限责任公司，领取企业法人营业执照，注册号（略）(1-1)，法定代表人洪某某。
水产公司1997年5月16日变更为(台资)独资经营企业，注册号：企独粤揭总字第X号，法定代表人为某某星，变更前法定代表人为某某群。
1996年11月12日，陆海公司与青岛新生贸易有限公司签订了买卖合同，陆海公司承认1996年12月将8.80吨卤虫卵(价值198，440美元)运至青岛港，并提交了山东省高级人民法院(2000)鲁经终字第X号民事判决书予以证实。
1997年3月3日，陆海公司与(香港)嘉丰贸易公司签订一份买卖合同。
2002年11月13日，陆海公司向原审法院申请证人王某作证并提交了王青的书面证言。王青证实：其是陆海公司的介绍人，把陆海公司的产品推销入中国市场。1996年6月至1997年6月期间，其按洪某某的要求向陆海公司发出订单、翻译往来的信函、传真文件等业务，同时潘绍达先生也处理一些事情。陆海公司销售货物往青岛，陆海公司与洪某某达成由陆海公司向洪某某道歉，洪某某支付所拖欠的货款的协议，据此，陆海公司于1997年3月21日发了道歉信给洪某某，但是，陆海公司没有得到约定的付款。王青还证实结欠货款的金额为337，083美元。
越群公司、水产公司、洪某某对王青的证词予以否认，认为王青是陆海公司的雇员，1996年6月至1997年6月间王青住越群公司、水产公司、洪某某处，越群公司、水产公司、洪某某为王青提供方便，王青的一切行为均不代表越群公司、水产公司、洪某某。
原审法院认为：
本案系代理销售合同欠款纠纷。陆海公司与水产公司在订立合同时和发生争议后未选择解决合同争议所适应的法律，根据最密切联系原则，本案适应中华人民共和国法律。
1996年9月2日，陆海公司的罗伯特.提利与水产公司的法定代表人洪某某签订的独家代理合同是在平等互利、协商一致的基础上签订的，体现了双方当事人的真实意思表示，依照中华人民共和国法律，该协议成立并合法有效。
双方的争议焦点是水产公司是否收到货物及水产公司是否拖欠货款。
陆海公司提供对账单作为主张拖欠货款的主要证据，越群公司提供同样的证据来证实与其无关。越群公司承认陆海公司将对账单传真给潘绍达，潘绍达将对账单翻译后传真给水产公司洪某某。越群公司还提交了1997年7月6日王青给陆海公司的函，该函提及1996年8月至1997年3月洪某某购买了12，100箱“陆海”牌卤虫卵，总价值949，175美元。
从王青给陆海公司的信函中，内容均涉及购买卤虫卵的业务，王青的行为足以使陆海公司产生合理的信赖，即王青对水产公司有代理权，王青与水产公司之间形成表见代理关系。因此，王青在陆海公司与水产公司的合同履行中的往来信函及证言，可以作为认定案件的依据。上述当事人举证的证据及双方在合同履行过程中的往来信函相互之间能互相印证，故此，对账单可以作为认定水产公司结欠陆海公司货款的依据。
由于陆海公司对账单上提出拖欠货款为337，083.45美元，水产公司提出质量问题应再减117，000美元，结余欠款为22万美元，陆海公司接到水产公司的对账单的传真件后，没有提出异议，也没有举出证据来证明对结余欠款22万美元有异议，故水产公司拖欠陆海公司货款为22万美元，予以认定。
双方对结欠的货款没有约定具体的还款期限，陆海公司可随时要求水产公司履行还款义务。水产公司尚欠陆海公司货款22万美元，依法应予偿付。
陆海公司请求支付法定利息合法，应予支持，但利息的计算应从拖欠之日起计，即从1997年7月18日起计，利率按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计。
水产公司提出货款已依约付清，不存在结欠货款及货款已超过诉讼时效的抗辩理由不能成立，不予采信。
由于陆海公司发货是基于陆海公司与水产公司签订的独家代理合同，协议的主体是陆海公司和水产公司。协议履行过程中，洪某某既是水产公司的法定代表人，又是越群公司的法定代表人，向陆海公司定货及往来的信函，有时采用陆海公司的用笺纸，有时采用水产公司的用笺纸，并且签署洪某某的姓名。根据中华人民共和国法律的规定，洪某某的行为应代表企业法人行为，且陆海公司所提交的商业发票和空运发货单上分别载明买方为水产公司和通知水产公司，故应认定购买者为水产公司。洪某某的行为也代表水产公司，根据企业法人独立承担民事责任的原则，水产公司的债务应由其独立承担清偿的责任。陆海公司请求越群公司、洪某某承担责任的理由不成立，应予驳回。越群公司、洪某某提出本案与其无关，不应承担责任的抗辩理由成立，应予采信。
独家代理合同对违约责任没有作规定，水产公司主张损失应得的利润人民币320万元和客户拒付货款人民币150万元，没有证据予以证实，水产公司的反诉请求缺乏事实依据，反诉理由不能成立，应予驳回。
综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百零八条、当时有效的《中华人民共和国涉外经济合同法》第二十三条之规定作出如下判决：1、水产公司结欠陆海公司货款22万美元及该款的利息(自1997年7月18日起至本判决确定还款之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计)，应于本判决发生法律效力之日起10日内付清。2、驳回陆海公司的其他诉讼请求。3、驳回水产公司的反诉请求。本案本诉一审案件受理费人民币23，983元，一审其他诉讼费用人民币2，398元，反诉一审案件受理费人民币36，861元，共计人民币63，242元，由陆海公司负担人民币9，156.73元，水产公司负担人民币54，085.27元。
水产公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销原审判决主文第一、三项；2.驳回陆海公司的诉讼请求；3.判令陆海公司赔偿水产公司人民币470万元；4.判令陆海公司负担诉讼费用。主要理由如下：1.原审法院违反法定程序。第一，起诉状没有陆海公司的盖章或签名，不能代表陆海公司的真实意思表示。第二，陈幻中的授权委托书没有进行公证。第三，原审法院未查明当事人身份，调查过程由陆海公司律师翻译。第四，原审法院追加水产公司为被告，违反法定程序。第五，王青的书面证言，没有经过开庭质证，证人接某原审法院调查时，没有通知水产公司到庭质询。原审法院对王青、潘绍达的书面证言未经过当事人质证。原审法院在询问证人王某时，没有查明证人的某份，没有告知证人作某的义务及作伪证应负的法律责任，采用带倾向性的引导的方法。只有陆海公司参加的情况下对其证人王某进行询问，并将该书面证言作为定案依据。2.王青是陆海公司雇员，原审法院认定其为水产公司的代理人属于认定事实错误。(1)从双方的交易习惯来看，水产公司所发给陆海公司有关定货、质量、付款等交易方面的文件，均须由水产公司原法定代表人洪某某签名，上述文件从来没有出现过王青的名字；水产公司也从没有委托过王青办理过上述业务。因此，不存在让陆海公司信赖王青是水产公司代理人的客观事实。(2)王青是陆海公司的雇员，陆海公司支付王青工资报酬。王青给陆海公司的所有函件，对水产公司没有法律拘束力；即使水产公司授权给王青，也因王青是陆海公司的代理而无效。3.水产公司、陆海公司对是否违约及质量存在纠纷，但水产公司已付清所有的货款。第一，见银行转账及陆海公司出具水产公司的收据；第二，对账单虽没有全面反映水产公司的付款情况，也说明了水产公司是根据双方的约定支付货款的；第三，潘绍达是水产公司委托的支付货款给陆海公司的中间人，水产公司向原审法院申请潘绍达出庭作证，该院制作了笔录，但对其证言不予质证、采信。4.陆海公司未能证明水产公司拖欠其货款。陆海公司以其单方制作的对账单、1997年3月11日陆海公司罗伯特提利给水产公司洪某某的信函、王青给基思.提利和罗伯特.提利的信函和水产公司洪某某给陆海公司的信函，作为其主张水产公司尚欠其货款的依据，证据不足。(1)对账单是陆海公司的单方制作，对水产公司没有法律的拘束力。(2)1997年3月11日陆海公司罗伯特.提利给水产公司洪某某的信函。该信函只是陆海公司因其违约向水产公司所作的道歉，并承认其将货物运往香港，再由香港销售上海；其在信函中称水产公司尚欠其货款数额，只单方的意思表示，并没有得到水产公司的确认。(3)王青给基思.提利和罗伯特.提利的信函。该信函是王青向陆海公司汇报其工作情况及向陆海公司索取薪酬和佣金，因王青不是水产公司的雇员或代理人，其意思表示不能代表水产公司，与水产公司无关。(4)水产公司洪某某1997年3月29日给陆海公司的信函。该函件只证明当时水产公司应付陆海公司138，745.27美元，但在此后水产公司已付清货款。(5)洪某某1997年4月30日、6月12日给陆海公司的两封信函。该两封信函仅就双方业务来往及纠纷提出水产公司的意见，只能证明水产公司与陆海公司确有业务来往，并未确认拖欠货款或欠款具体数额。5.陆海公司违反独家代理合同，将40吨卤虫卵销售给青岛等地客户，造成水产公司利润损失人民币470万元。
陆海公司答辩称：原审法院认定王青的行为构成表见代理是正确的。水产公司上诉无理，请求驳回上诉。
越群公司、洪某某未答辩。
陆海公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1.判令越群公司偿付陆海公司货款337，083美元及利息；2.越群公司、水产公司、洪某某承担连带责任；3.越群公司负担诉讼费用。主要理由如下：1.原审判决扣减货款117，000美元没有根据。水产公司提出的索赔没有任何根据。2.1997年3月，洪某某以越群公司的名义给陆海公司的传真提出买卖双方是越群公司和陆海公司。洪某某不担任水产公司法定代表人后某越群公司的名义向陆海公司定货并支付货款，表明其以越群公司的名义向陆海公司定货。货款的支付人是越群公司与洪某某。原审法院以提单记载的通知人不是越群公司为由认定越群公司与本案无关，没有依据。
越群公司答辩称：越群公司与陆海公司没有任何法律关系，陆海公司要求越群公司承担连带责任没有法律依据，请求驳回陆海公司的上诉请求。
水产公司答辩称：原审法院判决洪某某、越群公司不承担连带责任是正确的；陆海公司未提供证据证明水产公司拖欠欠款的情况下对货款进行扣减，没有任何意义。双方虽有质量方面的纠纷，但水产公司已付清货款。陆海公司上诉无理，请求驳回陆海公司的上诉请求。
洪某某答辩称：洪某某是水产公司的法定代表人，其行为的法律后果应由水产公司承担。
本院经审理查明：原审法院认定水产公司提出质量问题再减117，000美元，没有依据。根据本案查明的事实，1997年7月18日的对账单有二份，一份是陆海公司传真给潘绍达的英文件，另一份是经潘绍达翻译后由王青传给洪某某的中文件，其上并未注明其中往来是本案所涉的12，100箱卤虫卵，更没有洪某某的签名确认，因此，原审法院对该事实所作的确认属于认定事实错误，应予纠正。原审法院查明的其他事实属实本院予以确认。
本院另查明：
一、关于买卖合同的订立
1996年9月2日，陆海公司与水产公司签订独家代理合同约定：协议期限为一年，从1996年9月2日起至1997年9月1日止，1997年9月1日后，如双方均履行合同义务且同意协议期限可延长两年；水产公司占有陆海公司供应的销售市场，协议期间水产公司支付至少40吨卤虫卵的货款；协议期间陆海公司授予水产公司在中国的独家代理权；水产公司同意在装船之前支付三分之一的货款，在收到货后60日内支付其余三分之二货款，经双方同意付款期限可在60日内调整；每次出货的价格由双方根据市场情况协商并在装船前确定；陆海公司保证每批出货产品的质量，即倘若货物得到适当地贮藏，在装船之日起90日内其质量与装船前所展示的一样。
1996年12月8日，洪某某以水产公司的名义向陆海公司发出定货单，订购“陆海”牌卤虫卵4，400箱(价值分别为148，200美元，24，200美元)。
1997年3月4日，洪某某以越群公司的名义向陆海公司发
出定货单，订购“陆海”牌卤虫卵2，200箱(价值187，000美元)。1997年4月30日，洪某某致函陆海公司要求及时空运“陆海”牌卤虫卵400箱。
陆海公司提交的签发日期分别为1996年11月26日、12月3日、12月17日，1997年2月25日、4月1日的5份海运记名提单复印件(其中提单副本3份、提单正本2份)均记载：托运人为陆海公司，收货人为中国揭阳进出口贸易公司，装货港为美国加利福尼亚州长滩，目的港为中国揭阳，货物为“陆海”牌卤虫卵。货物数量分别为220箱、1个集装箱、2，200箱、2，200箱、2，200箱；货物重量(毛重)分别为34，880磅、17，440公斤、24，750公斤、14，724公斤、14，969公斤。
陆海公司提交的签发日期分别为1996年8月9日、9月17日、12月12日，1997年4月8日、5月1日的5份空运提单复印件均记载：托运人为陆海公司，收货人为中国东方快运香港有限公司，装货港为美国盐湖城，目的港为香港，货物为“陆海”牌卤虫卵。货物数量分别为400箱、500箱、500箱、400箱、400箱；货物重量(毛重)分别为2，903公斤、3，628.70公斤、3，516公斤、1，435公斤、1，435公斤。
二、其他事实
王青系陆海公司销售代表。潘绍达系水产公司的代理人。
1999年8月24日、2001年9月19日，原审法院两次开庭审理本案。2002年11月13日，该院对王青进行询问，但并未组织当事人对王青的书面证言进行质证。
陈幻中的授权委托书已经过公证且经过中华人民共和国驻美利坚合众国大使馆领事部认证。
本院认为：
一、程序方面
虽然起诉状中没有陆海公司盖章或签名，但起诉状盖有陆海公司委托代理人当时所在的信达律师事务所的印章，该公司法定代表人基某.提利曾于原审开庭时到庭且对该公司的起诉行为没有异议，故水产公司关于起诉状不能代表陆海公司真实意思表示的上诉主张无理，本院不予支持。
陈幻中的授权委托书已经过公证且经过中华人民共和国驻美利坚合众国大使馆领事部认证，水产公司关于陈幻中的授权委托书未办理公证的主张没有依据，本院不予支持。
最高人民法院《第一审经济纠纷案件适用普通程序开庭审理的若干规定》25条规定：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。证人出某作证，法庭应查明证人身某，告知证人作某的义务以及作伪证应负的法律责任。证人作某后，应征询双方当事人对证人证某的意见。经法庭许可，当事人及其诉讼代理人可以向证人发某。证人确某困难不能出庭的，其所提交的书面证言应当当庭宣读。当事人自己调查取得的证人证某，由当事人宣读后提交法庭，对方当事人可以质询；人民法院调查取得的证人证某，由书记员宣读，双方当事人可以质询。”原审法院未告知证人作某的义务以及作伪证应负的法律责任，也未开庭令当事人宣读并由对方当事人质询，该院以王青的书面证言作为认定事实的依据，违反诉讼程序，故该书面证言不能作为认定事实的依据。
二、实体方面
(一)定性
本案是国际货物买卖合同纠纷。买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。独家代理是指在代理协议规定的时间、地区内，对指定商品享有专营权的代理人，即委托人不得在以上范围内自行或通过其他代理人进行销售。最高人民法院法复(1996)X号《关于经济合同的名称与内容不一致时如何确定管辖权问题的批复》第一条规定：“当事人签订的经济合同虽具有明确、规范的名称，但合同约定的权利义务内容与名称不一致的，应当以该合同约定的权利义务内容确定合同的性质……。”在本案，陆海公司与水产公司所签合同名为独家代理合同，但合同约定的权利义务内容不具有独家代理合同的特征，与名称不一致，应当以该合同约定的权利义务内容确定合同的性质。该合同的约定符合买卖合同的特征，故该合同的性质为买卖合同。
《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”据此，在原审本诉中，陆海公司有权确定本诉之诉讼标的即审判对象。陆海公司诉称其与越群公司、洪某某、水产公司之间系买卖合同关系，并请求判令越群公司、洪某某、水产公司承担连带赔偿责任支付货款337，083美元及利息，故本案诉讼标的是买卖合同关系。原审法院认定本案属代理销售合同纠纷，不当。
(二)管辖权与法律适用
原审法院依法对本案享有管辖权，涉案当事人对原审法院管辖权的行使无异议，本院予以支持。
《中华人民共和国民法通则》第一百四十二条第二款规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”《联合国国际货物销售合同公约》(下称《公约》)第一条第(1)项规定：“本公约适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物销售合同；(a)如果这些国家是缔约国；……”中国、美国均是该公约的缔约国。水产公司、越群公司的营业地在中国，陆海公司的营业地在美国。因此，双方签订的买卖合同应适用该公约。原审法院根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条第二款规定，确定本案适应中华人民共和国法律，属于适用法律错误，应予纠正。
(三)争点及论断
本案二审争议焦点是：陆海公司与越群公司、洪某某之间是否成立买卖合同关系；陆海公司是否向越群公司、水产公司、洪某某交付“陆海”牌卤虫卵12，100箱；水产公司是否应对王青的行为负授权责任。
1.关于陆海公司与越群公司、洪某某之间是否成立买卖合同关系
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定：
“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；……”本案中，陆海公司主张其与越群公司、洪某某之间成立买卖合同关系，故应对买卖合同订立和生效的事实承担举证责任。
《公约》第二十三条规定：“合同于按照本公约规定对发价的接受生效时订立。”陆海公司提供的越群公司、洪某某向陆海公司发出的定货单属于发价，但该公司未能证明越群公司、洪某某向其声明或做出其他行为同意该项发价。故陆海公司关于其与越群公司、洪某某之间成立买卖合同的主张依据不足，本院不予支持。
2.陆海公司是否向越群公司、水产公司、洪某某交付“陆海”牌卤虫卵12，100箱
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”陆海公司主张其向水产公司交付“陆海”牌卤虫卵12，100箱，应负举证责任。
水产公司、陆海公司对双方之间存在以卤虫卵为标的物的买卖合同关系以及陆海公司曾交付货物、水产公司曾支付过货款的事实均无异议，但水产公司并未确认收到卤虫卵的数量是12，100箱。陆海公司提交的提单及空运单记载的收货人分别是中国揭阳进出口贸易公司和中国东方快运香港有限公司，陆海公司未能证明中国揭阳进出口贸易公司、中国东方快运香港有限公司系受水产公司、越群公司、洪某某的指定代收货物。
尽管陆海公司所提交的1996年8月9日至1997年5月1日的商业发票均载明买方为水产公司，空运发货单也载明通知水产公司，但因上述证据是陆海公司单方制作的对其有利的证据，故没有任何证明力。
据上，陆海公司未能证明其向越群公司、水产公司、洪某某交付“陆海”牌卤虫卵12，100箱。
3.水产公司是否应对王青的行为负授权责任
表见代理，指无权代理人，具有代理权存在的外观，足令使人相信其有代理权时，法律规定本人应负授权责任，以保护相对人的依赖及交易安全。本案中，王青系陆海公司的销售代表而非水产公司的职员，而1997年7月王青致函陆海公司时，我国法律并未规定表见代理制度。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”可见该规定指的代理行为是以被代理人名义订立合同的行为。而王青也未以水产公司名义与陆海公司订立合同，故水产公司无须对王青的行为负授权责任。
原审法院以“从王青给陆海公司的信函中，内容均涉及购买卤虫卵的业务”为由，认定“王青的行为足以使陆海公司产生合理的信赖”，并认定水产公司对王青的行为负授权责任，没有法律依据。
(四)其他
虽然水产公司在1997年3月29日给陆海公司的信函中承认应付陆海公司138，745.27美元，但陆海公司依据其认可的对账单主张水产公司于同年向其支付货款，其中，4月4日、4月5日、4月18日、4月28日、5月9日分别付款89，988美元、9，840美元、35，988美元、23，000美元、32，000美元。即陆海公司承认1997年3月29日之后水产公司支付的款项为190，816美元，据此，应认定水产公司已付清上述金额为138，745.27美元的欠款。
至于本案的反诉请求，因水产公司未能证明合同履行期间，陆海公司违反约定将40吨卤虫卵销售到青岛等地，且其客户是否拒绝支付货款与陆海公司的行为没有因果关系。故水产公司请求判令陆海公司赔偿利润损失人民币320万元及其他损失人民币150万元，没有合同依据和法律根据，原审法院驳回其该项请求，并无不当。
(五)结论
陆海公司对同一债务于本案一、二审中请求判令越群公司偿付货款337，083美元及利息，同时请求判令越群公司与水产公司、洪某某承担连带赔偿责任。陆海公司关于要求越群公司承担责任部分的请求，属于重复请求。
因水产公司无须对王青的行为负授权责任，原审法院根据1997年9月30日王青给陆海公司传真认定水产公司拖欠陆海公司货款22万美元，属于认定事实不清。原审法院判决水产公司支付陆海公司货款22万美元，依据不足，应予纠正。
依民法原理，数人负同一债务，对于债权人各负全部给付之责任者，为连带债务。连带债务之债权人，得对于债务人中之一人或数人或其全体，同时或先后请求全部或一部之给付。本案中，陆海公司向水产公司、越群公司、洪某某同时请求全部之给付，系主张其与水产公司、越群公司、洪某某之间存在连带债务。《中华人民共和国民法通则》第八十七条规定：“享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务。”连带债务的成立，以债务人明示或者法律有规定者为限。陆海公司未能证明其与越群公司、水产公司、洪某某之间就“陆海”牌卤虫卵12，100箱成立买卖合同关系，也未能证明其与越群公司、水产公司、洪某某约定越群公司、水产公司、洪某某对陆海公司各负全部给付之责任。而法律亦未规定本案情形之越群公司、水产公司、洪某某与陆海公司之间连带债务成立。陆海公司请求越群公司、水产公司、洪某某承担连带赔偿责任偿付货款337，083美元及利息，没有合同依据和法律根据。原审法院驳回陆海公司要求越群公司、水产公司、洪某某承担连带赔偿责任的诉讼请求，并无不当。
综上，水产公司所提上诉理由部分有理，本院予以支持；陆海公司所提上诉理由不能成立，本院不予以支持。原审判决认定事实不清，适用法律错误，处理部分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项、第(三)项的规定，判决如下：
一、维持原审判决主文第三项；
二、撤销原审判决主文第一、二项及一审诉讼费分担之判项；
三、驳回陆海公司的诉讼请求。
本案一审本诉案件受理费人民币23，983元，其他诉讼费用人民币2，398元，由陆海公司负担；一审反诉案件受理费人民币36，861元，由水产公司负担。二审案件受理费人民币60，844元，由陆海公司负担23，983元，水产公司负担人民币36，861元。陆海公司、水产公司均预交二审案件受理费，退回陆海公司人民币36，861元，退回水产公司人民币23，983元。
本判决为终审判决。
审判长王玉宇
代理审判员李继
代理审判员韩海滨
二○○四年十月十日
书记员苏智丽
书记员郝怡
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