广东省佛山市中级人民法院
刑事判决书
(2004)佛刑终字第X号
原公诉机关佛山市高明区人民检察院。
上诉人(原审被告人)梁某甲，男，X年X月X日出生于佛山市高明区，汉族，大专文化，原中国农业银行高明支行三洲分理处二级主管兼柜员，住（略）。因涉嫌犯贪污罪于2003年12月26日被刑事拘留，2004年1月8日被依法逮捕。现押于佛山市高明区看守所。
辩护人谢某某，广东华法律师事务所律师。
佛山市高明区人民法院审理佛山市高明区人民检察院指控原审被告人梁某甲犯贪污罪一案，于2004年6月28日作出(2004)佛明刑初字第X号刑事判决。原审被告人梁某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
1、2002年7月17日，被告人梁某甲利用职务之便，将高明和丰塑胶有限公司的空头支票退票罚款1190元以收款不入帐的方式转入其以“陈某莲”名义开设和使用的存折(帐号44-（略）)后，占为己有。
2、2002年7月23日，梁某甲以支付科瑞(高明)包装有限公司协定利息款的名义，从单位活期存款利息帐户中转出6566.76元存入“陈某莲”存折后，将款占为己有。
3、2002年8月14日，梁某甲利用职务之便先从单位活期储蓄应付利息帐户中操作直接支付（略）元的发生数，并打印相关记帐凭证，然后从自己保管的现金箱中拿走现金（略）元并借给其朋友吴某某。之后梁某甲为了掩盖其盗用（略）元的事实，便伪造了一张空白支票，以高明湘华塑胶实业有限公司提取现金（略）元的名义入帐，将此款占有。
4、2002年10月2日，梁某甲以支付科瑞(高明)包装有限公司协定利息款的名义，从单位活期存款利息帐户中转出（略）.93元存入“陈某莲”存折，将款占有。
5、2002年11月29日，梁某甲在清理一批存款不动户的过程中，将高明明友塑料有限公司、高明地方税务局三洲分局以及待报解预算收入等三个帐户的余款共821.24元直接转入“陈某莲”存折，占为己有。
6、2002年12月13日，梁某甲在清理一批单位存款不动户过程中，将高明华富加油站帐户余款（略）.15元中的3000元直接转入“陈某莲”存折，占为己有。
7、2002年12月26日，梁某甲以支付科瑞(高明)包装有限公司协定利息款的名义，从单位活期存款利息帐户中转出7457.95元存入“陈某莲”存折，占为己有。
8、2003年1月6日，梁某甲从单位不动户帐户中将高明华富加油站帐户余款（略）.15元转入郭久峰存折(帐号44-（略）)后，1月7日梁某甲以给科瑞(高明)包装有限公司销售人员发工资的形式将该款从郭久峰存折转入“陈某莲”存折，占为己有。
9、2003年3月20日，梁某甲从单位830临时存款科目帐户中将三洲财政所工资款（略）.90元中的（略）元借发工资的名义转入“陈某莲”存折，占为己有。3月25日和27日，梁某甲从单位不动户帐户以代发区管自筹干部工资名义将“印友工艺”的销户余款5396.16元和从单位活期存款利息帐户以支付科瑞(高明)包装有限公司协定利息款名义将4985.17元先后转入830临时存款科目。3月27日，梁某甲将三洲财政所余款5191.90元以及上述5396.16元、4985.17元共计（略）.23元中的（略）.90元用于发放三洲财政所的工资，余下381.33元则存入梁某甲存折(帐号：44-（略）)。在此过程中，梁某甲侵吞公款（略）.33元。
10、2003年4月29日，梁某甲从单位830临时存款科目帐户中将高明三洲莲达洁具厂暂收款4950元连同高明三洲广播电视站工资款（略）.96元共（略）.96元，以代发广播工资的名义将其中的1000元转入梁某甲存折，占为己有。
11、2003年6月8日，梁某甲从单位830临时存款科目帐户中以转退电费款的名义转出5658.42元，连同科瑞(高明)有限公司后勤人员工资款（略）.90元共（略）.32元，以发希悦尔工资的形式将其中5658.42元转入由梁某甲以“陈某梅”的名义开设和使用的存折(帐号44-（略）)，占为己有。
12、2003年7月14日，梁某甲以支付科瑞(高明)包装有限公司协定利息款名义，从单位活期存款利息帐户中转出3946.61元存入“陈某梅”存折，占为己有。
13、2003年8月11日，梁某甲从单位830临时存款科目帐户中将科瑞(高明)包装有限公司暂收款（略）元转入“陈某梅”存折。9月27日和30日，梁某甲以支付科瑞(高明)包装有限公司协定利息款名义从单位活期存款利息帐户将（略）.19元和将梁某甲所有的夏小荣的存折中的6396.81元共（略）元先后转入科瑞(高明)有限公司帐户，用来填平8月11日所占用的科瑞(高明)包装有限公司的暂收款（略）元。在此过程中，梁某甲侵吞公款（略）.19元。
14、2003年11月，梁某甲利用单独给单位柜员机装款的机会，以少装款的手段从中截留（略）元，占为己有。
15、2003年12月初，梁某甲利用职务之便，从自己使用和保管的现金箱中拿走现金（略）.04元，占为己有。
综上，被告人梁某甲利用职务之便贪污公款十五次，累计贪污数额（略）.62元。被告人梁某甲在侦查机关采取强制措施前如实供述了其犯罪行为，并且已全部退还赃款。
原审判决认定上述事实的证据主要有：1、被告人梁某甲的供述。主要内容是：2002年7月17日，梁某甲利用职务之便，将高明和丰塑胶有限公司的空头支票退票罚款1190元以收款不入帐的方式转入其以“陈某莲”名义开设和使用的存折(帐号44-（略）)后，占为己有。此后，又于同年7月23日至2003年底先后14次通过类似方法或利用单独给单位柜员机装款之机占有公款。2、有关书证物证：高明农行三洲分理处证明、传票、记帐凭证、退票通知书、农行三洲分理处分户帐、梁某甲以“陈某莲”名义开户使用的存折登录数、科瑞高明包装有限公司的证明及帐目、高明湘华塑胶实业公司在农行的发生数及高明工商局证明；农行现金余额统计表、高明财会自律监管工作记录等。证实被告人梁某甲主要通过虚构支出做假帐形式，骗取、侵吞公款的事实。3、被告人职务身份证明、退赃收据、高明农行对梁某甲盗用银行资金的情况汇报等。证实被告人的身份及退赃情况。4、证人赵某、吴某某、叶某乙、陈某丙、黎某某、严某某、黄某某、李某丁、梁某戊、刘某某、李某己、潘某某、梁某庚等的证言。证实被告人占用公款的方法、公款的去向、退赃情况等。
根据上述事实和证据，原审法院认为，被告人梁某甲无视国家法律，利用职务之便以虚构支出等手段侵吞、骗取公款共计（略）.62元，其行为已构成贪污罪。被告人梁某甲犯罪后自首，且已退清赃款，有悔罪表现，依法可对其减轻处罚。被告人贪污公款所得应退还被害单位。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第(一)项、第二款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，以被告人梁某甲犯贪污罪，判处有期徒刑七年；贪污所得共计（略）.62元退赔被害单位中国农业银行高明支行。
被告人梁某甲以其行为属挪用公款不是贪污为由提起上诉，请求依法改判。
被告人的辩护人提出辩护意见是：1、原判认定被告人构成贪污罪的证据不足，且在案发前自首并已退还所有款项。2、原判认定的第14、15项事实不构成挪用公款罪，因被告人挪用该款项并非用于非法或营利活动，且挪用时间未超过三个月。
本院经审理查明，原判认定上诉人梁某甲实施第1至第13宗犯罪行为事实清楚，证据确实充分，定性准确。
对于上诉人及其辩护人上诉提出，原判认定其所实施的第14、15宗犯罪行为的定性不当的上诉理由。经查，(一)2003年11月，梁某甲利用单独给单位柜员机装款的机会，以少装款的手段从中截留（略）元，占为己有；(二)2003年12月初，梁某甲利用职务之便，从自己使用和保管的现金箱中拿走现金（略）.04元，占为己有。
证实上述事实的证据主要有：
1、受害单位出具的中国农业银行现金余额统计表、柜员机钱箱登记簿。证实上诉人使用或保管的现金箱余额统计、柜员机钱箱登记上的账面是真实的应有的记载，上诉人没有做假账的行为。
2、受害单位出具的高明财会自律监管工作记录、证明。证实银行抽查上诉人掌管的柜员机、现金箱的2003年12月18日的库存，柜员机内实有现金1100元，而账面记载应有现金（略）元，实际短款（略）元，现金箱内实有现金（略）.42元，而账面记载应有现金（略）.46元，实际短款（略）.04元，以上两项共计短款（略）.04元。上诉人梁某甲对上述行为供认不讳。
3、证人陈某壬的证言。证人是某国农业银行高明支行的核算部经理，其证实银行清点梁某甲掌管的柜员机和现金箱时发现柜员机、现金箱内实有现金数额与账面记载的应有现金数额不符，而账面上记载的收入、支出、应有现金数等项都是平的，没有做假账现象，实际上柜员机、现金箱是短款了。
4、证人叶某癸的证言。证人是某害银行的坐班主任。证实梁某甲掌管的柜员机、现金箱短款的情况，还证实梁某拿走现金箱的现金后，在每日的日终核对时，故意将一些存款票不入账，从而用这些不入账的存款去填平现金箱，以致无法发现。
5、上诉人梁某甲的部分供述。供认其在2003年11月初利用为柜员机装款之机采用少装款的办法截留现金（略）元；于2003年12月初从自己保管和使用的现金箱中拿走（略）元，取款后没有采取其他补救措施，也没有将这两笔款冲平，且均用于偿还欠李某的赌博款，由于赌博欠款太多，这两笔款均无法归还。
原审判决认定上述事实清楚、证据确实充分，应予确认；但原判将其定性为贪污不当，应予纠正。因为从行为手段来看，第(一)宗是上诉人利用单独给柜员机装款之机截留（略）元；第(二)宗是从自己使用和保管的现金箱中拿走现金（略）.04元，账面记载数额没变，只要清查对数即可发现柜员机、现金箱短款及短款是上诉人所为的事实，故根据现有证据无法证明上诉人具有非法占有的目的。另外，上诉人多次供述其挪用该两笔款项是用于偿还赌债，属用于非法目的。根据法律规定，挪用公款进行非法活动的，构成犯罪不受挪用数额较大、挪用时间超过三个月的限制，故其行为已构成挪用公款罪。
本院认为，上诉人梁某甲利用职务之便以虚构支出、销毁单据等手段贪污公款十三次，贪污数额（略）.58元，其行为已构成贪污罪；挪用公款二次，挪用数额（略）.04元，用于非法活动，又构成挪用公款罪，应数罪并罚。上诉人在立案侦查前主动如实交待全部犯罪事实，是自首；鉴于上诉人在立案侦查前主动清偿全部赃款，没有造成任何损失，且认罪态度好等因素，对上诉人可依法减轻处罚。对于上诉人及其辩护人提出的原判部分事实定性不当的上诉理由，本院予以采纳。原审判决认定事实清楚、证据确实充分，审判程序合法，但对部分犯罪事实定性不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(二)项、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第(一)项、第二款、第三百八十四条、第六十九条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销广东省佛山市高明区人民法院(2004)佛明刑初字第X号刑事判决；
二、上诉人梁某甲犯贪污罪，判处有期徒刑三年；犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年；决定执行有期徒刑三年六个月。
(刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2003年12月26日起至2007年6月25日止)。
本判决为终审判决。
审判长袁国才
审判员奉芳
代理审判员罗祥远
二OO四年九月二十九日
书记员徐艳玲
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