上诉人（原审原告）莱某，住所（略）。
法定代表人约瑟•蒙泰罗，授权代表人。
委托代理人夏志泽，北京市万慧达律师事务所律师。
委托代理人崔某某，女，汉族，X年X月X日出生，北京市万慧达律师事务所律师助理，住（略）。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市X区X路X号。
法定代表人许某，主任。
委托代理人杨某，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。
原审第三人陈某丁，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
上诉人莱某因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院于2011年1月4日受理后,依法组成合议庭，于2011年3月1日公开开庭进行了审理。上诉人莱某的委托代理人夏志泽、被上诉人中华人民共和国国家工商行政管理局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人杨某到庭参加了诉讼。原审第三人陈某丁经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法对其进行缺席审理。本案现已审理终结。
针对陈某丁申请注册的第（略）号“巴莱某x”商标（即被异议商标），莱某向中华人民共和国国家工商行政管理局商标局（简称商标局）提出商标异议裁定申请，商标局作出（2008）商标异字第X号“巴莱某x”商标异议裁定书，裁定被异议商标予以核准注册。莱某不服，向商标评审委员会提出复审申请。商标评审委员会于2010年3月1日作出商评字〔2010〕第X号《关于第（略）号“巴莱某x”商标异议复审裁定书》（简称第X号裁定），裁定：被异议商标予以核准注册。莱某不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：
莱某主张本案三个引证商标在被异议商标申请注册前构成驰名商标，但其在行政程序提交的证据中，能够证明引证商标在被异议商标申请注册之前已经使用构成驰名商标的证据仅为部分在国内外报纸杂志上所作广告宣传及查处侵犯莱某商标权的处罚决定书某判决书某证据，上述证据虽可以证明三个引证商标经过莱某使用已经具有一定的知名度，但尚不足以证明引证商标在被异议商标申请注册之前已经达到驰名商标的程度。在本案诉讼中，莱某提交了（2006）商标异字第X号“x欧莱某”商标异议裁定书，该裁定书某定了“莱某注册并使用在‘化妆品’商品上的‘L’x欧莱某’商标为驰名商标”，但该证据在评审期间并未提交，莱某也没有说明迟交证据的合理理由。莱某系商标异议复审申请人，应当提交相应的证据以支持自己的复审理由，但其在评审期间怠于行使自己的举证权利和义务，由此产生的不利后果应由其自行承担。故对上述新证据，不予采纳。综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第X号裁定。
莱某不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决、撤销第X号裁定并由被上诉人承担本案诉讼费用。其主要上诉理由为：原审判决中有关引证商标的事实认定有遗漏，莱某的五个引证商标已构成驰名商标，被异议商标构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十三条第二款规定的情形，不应予以核准注册。
商标评审委员会、陈某丁服从原审判决。
本院经审理查明：
2002年6月24日，陈某丁向商标局申请注册第（略）号“巴莱某x”商标（即被异议商标，见下图，略），2003年10月28日初审公告，指定使用商品为第18类钱包、书某、小皮夹、手提袋、手提包、皮缘饰品、仿皮革、牛皮、雨伞或阳伞骨、皮带（非服饰用）。
1996年12月23日，莱某向商标局申请注册“L’x欧莱某”商标（即引证商标一，见下图，略），1998年2月21日经商标局核准注册，注册号为第（略）号，核定使用商品为第3类香水、花某、沐浴及淋浴凝胶、沐浴及淋浴用盐（非医用）、香皂、身体用除臭剂、化妆品、用于面上、身体上及手上的雪花某、用于面上、身体上及手上的乳液、美容护肤洗剂、美容护肤凝胶、美容护肤粉末、防晒制剂、化妆制剂、洗发剂、发型及护发用的凝胶、头发定型及护发用喷发胶、发型及护发用摩丝、发型及护发用香油发膏、发蜡、染发剂、头发用脱色剂、烫发剂、人用香精油、牙粉、牙膏。专用期至2019年3月6日止。
1997年10月17日，莱某向商标局申请注册“L’ORE'AL欧莱某”商标（即引证商标二，见下图，略），1999年3月7日经商标局核准注册，注册号为第（略）号，核定使用商品为第3类香水、花某、沐浴及淋浴凝胶、沐浴及淋浴用盐（非医用）、香皂、身体用除臭剂、化妆品、用于面上、身体上及手上的雪花某、用于面上、身体上及手上的乳液、美容护肤洗剂、美容护肤凝胶、美容护肤粉末、防晒制剂、化妆制剂、洗发剂、发型及护发用的凝胶、头发定型及护发用喷发胶、发型及护发用摩丝、发型及护发用香油发膏、发蜡、染发剂、头发用脱色剂、烫发剂、人用香精油、牙粉、牙膏。专用期至2019年3月6日止。
1999年12月27日，莱某向商标局申请注册“欧莱某”商标（即引证商标三，见下图，略），2001年7月14日经商标局核准注册，注册号为第（略）号，核定使用商品为第3类香水、花某、沐浴及淋浴凝胶、沐浴及淋浴用盐（非医用）、香皂、身体用除臭剂、化妆品、护肤用雪花某、护肤用洗剂、护肤用凝胶、护肤用粉末、防晒制剂、头发清洁制剂、头发护理制剂、染发剂、头发用脱色剂、耐久波纹剂(烫发剂)、香精油、牙膏、牙粉。专用期至2011年7月13日止。
1989年6月19日，莱某向商标局申请注册“L’x莱某”商标（即引证商标四，见下图），1990年5月20日经商标局核准注册，注册号为第X号，核定使用商品为第3类香料和美容剂、肥某、化妆品、香精油、化妆品、牙粉、洗发液和染发剂和胡须染料、头发漂白剂、香波护发剂和美发剂、卷发剂和发型固定剂、发雾、仿晒剂、化妆品、染发剂（发用）着色剂。专用期至2010年5月19日止。
针对被异议商标，莱某向商标局提出商标异议裁定申请，2008年4月16日，商标局作出（2008）商标异字第X号《“巴莱某x”商标异议裁定书》，以被异议商标与引证商标“欧莱某”、“L’x”等未构成近似商标，莱某称陈某丁恶意摹仿其商标证据不足为由，裁定被异议商标予以核准注册。
2008年5月7日，莱某向商标评审委员会提出商标异议复审申请。在商标异议复审申请书某，莱某明确被异议商标与其在先的“L’x欧莱某”、“L’x莱某”驰名商标十分近似，被异议商标明显存在刻意摹仿。
复审期间，莱某向商标评审委员会提交以下主要证据：
1、商标局官方网站上公布的2006年上半年认定的驰名商标名单打印件及商标局公布的《全某重点商标保护名录》摘页复印件。
2、“欧莱某”及“L’x”商标部分广告宣传材料复印件。
3、关于莱某商标品牌价值和知名度的报告和报道。
4、媒体关于莱某的有关活动报道材料。
5、商标局部分异议裁定书某印件及全某各地工商机关查处侵犯莱某商标权案件的小结及相关处罚决定书某刑事判决书某印件。
2010年3月1日，商标评审委员会作出第X号裁定，认定：被异议商标是中英文组合商标，与莱某在先注册的“欧莱某L’x”商标相比较，两者中文首字“巴”和“欧”无论在读音还是字形上均差别明显，在公众施以一般注意力的情况下，更易注意商标的首字差别，故“巴莱某”与“欧莱某”较易被公众区X区别较大，未构成近似；加之被异议商标指定使用的钱包等商品与莱某“欧莱某L’x”商标核定使用的香水等商品差别较大，分别有不同的生产销售渠道，即使在莱某“欧莱某L’x”商标在第3类化妆品商品上较为知名的情况下，被异议商标的注册和使用亦不会误导公众，致使莱某的利益受损。另外，莱某提供的证据并不能证明其另一在先注册商标“莱某L’x”在被异议商标申请注册前在中国已较为知名从而可受到跨商品类别的保护。综上，被异议商标不属于《商标法》第十三条第二款规定的复制、摹仿他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众之情形。《商标法》第十条第一款第（八）项所禁止的是违反公序良俗等社会公共利益的商标注册，被异议商标未违反该规定。综上所述，商标评审委员会依据《商标法》第三十三条、第三十四条之规定，裁定：被异议商标予以核准注册。
在本案原审庭审过程中，莱某明确其在本案中主张的理由为被异议商标违反《商标法》第十三条第二款规定，并认为本案的引证商标构成驰名商标。莱某主张其在行政程序中提交的证据中，能够证明引证商标在被异议商标申请注册之前已经使用构成驰名商标的证据为部分在国内外报纸杂志上所作广告宣传及查处侵犯莱某商标权的处罚决定书某判决书某证据，商标评审委员会认为，上述证据不足以证明引证商标在被异议商标申请注册之前已构成驰名商标。
本案一、二审诉讼中，莱某向法院新提交了商标局作出的若干裁定书、中华人民共和国江苏省南通市中级人民法院和中华人民共和国江苏省高级人民法院作出的民事判决书、商标信息查询结果打印件，用以证明引证商标为驰名商标。商标评审委员会认为，上述证据在评审期间并未提交，请求法院对此不予采纳。
二审庭审期间，莱某主张其在复审申请时还提出了第X号“L'Oréal”商标作为引证商标，但是其认可在原审庭审期间已明确认可商标评审委员会在第X号裁定中载明的四个引证商标（如前所述），且未对此提出异议。商标评审委员会主张莱某在复审申请中并未明确提出以第X号“L'Oréal”商标作为引证商标，且原审诉讼期间莱某并未对此提出异议。
上述事实，有被异议商标档案、引证商标档案、（2008）商标异字第X号《“巴莱某x”商标异议裁定书》、第X号裁定、当事人在评审期间、诉讼期间提交的证据及当事人陈某丁等证据在案佐证。
本院认为：
《商标法》第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。根据《商标法》第十四条的规定，驰名商标应当是在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。认定驰名商标，应当考虑该商标使用的持续时间、宣传程度和范围，相关公众对该商标的知晓程度，以及该商标是否被作为驰名商标保护的记录等综合因素。评审阶段，莱某据以主张引证商标在被异议商标申请注册之前已经使用构成驰名商标的证据，仅为部分在国内外报纸杂志上所作广告宣传及查处侵犯莱某商标权的处罚决定书某判决书某证据。虽然上述证据可以证明引证商标已经具有一定的知名度，但尚不足以证明引证商标在被异议商标申请注册之前已构成驰名商标，商标评审委员会相关认定正确，应予维持。鉴于莱某为商标异议复审申请人，其在行政诉讼期间新提交的证据材料并非商标评审委员会作出第X号裁定的依据，因此对于上述证据不应予以采纳。此外，将被异议商标与引证商标相比较，中文部分首字读音、字形差别明显，从中国相关公众认读习惯的角度，公众施以一般注意力的情况下，容易加以区分，且被异议商标指定使用的钱包等商品与引证商标核定使用的香水等商品差别较大，被异议商标的注册和使用亦不会误导公众，商标评审委员会的相关认定正确，应予维持。
莱某主张商标评审委员会在第X号裁定中遗漏了第X号“L'Oréal”商标，但是其在复审申请中并未明确提出以该商标为引证商标，且一审期间亦未对此提出异议，因此对其前述主张不予支持。莱某还主张原审判决中遗漏第X号“L’x莱某”商标（即引证商标四）相关事实。鉴于原审判决的前述瑕疵并未影响本案实体结论，且原审判决结论正确，因此莱某以此为由主张撤销原审判决，不成立，不应予支持。
综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。莱某的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由莱某负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长李燕蓉
代理审判员潘伟
代理审判员马军
二0一一年三月十八日
书某员李静
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