上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。
法定代表人许某，主任。
委托代理人徐某丙，该商标评审委员会审查员。
委托代理人何某某，该商标评审委员会审查员。
被上诉人（原审原告）万某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人徐某丁，女，汉族，X年X月X日出生，武汉中南商标事务所有限公司商标代理人，住（略）。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院于2011年2月9日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
2003年6月17日，万某向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请在第25类“服装”等商品上注册骆驼图形商标（简称申请商标）。2005年6月24日，商标局决定部分驳回申请商标的注册申请。万某不服该决定并向商标评审委员会提出复审申请。2008年12月22日，商标评审委员会作出商评字〔2008〕第X号《关于第（略）号图形商标驳回复审决定书》（简称第X号决定），以申请商标与第X号“x及图”商标（简称引证商标一）、第（略）号骆驼图形商标（简称引证商标二）、第X号“x及图”商标（简称引证商标三）、第X号骆驼图形商标（简称引证商标四）构成指定使用在同一种或类似商品上的近似商标为由，决定驳回申请商标在服装、足某、帽子、袜、手套（服装）、领某、服装带（衣服）、婴儿全某衣、驾驶员服装等商品上的注册申请。
万某不服第X号决定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼，请求撤销第X号决定。
北京市第一中级人民法院认为：万某以其享有在先商标权为由主张申请商标应予注册缺乏法律依据。商标评审委员会认定申请商标与四件引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，并依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条之规定作出被诉决定正确。但是，鉴于目前引证商标三和引证商标四已因连续三年停止使用被撤销，而引证商标一和引证商标二核定使用的商品无法涵盖申请商标指定使用商品所涉及的全某商品类别，在此情况下，驳回申请商标在全某复审商品上的注册申请已缺乏事实依据，故对于万某请求撤销被诉决定之诉讼请求，予以支持。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，判决：撤销商标评审委员会第X号决定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持第X号决定。其上诉理由是：1、被诉决定于2008年12月22日作出，原审法院应当在立案之日起5日内送达起诉状副本，但商标评审委员会于2010年10月21日才收到应诉通知书，请求法院查明在被诉决定作出之日起近两年之后原审法院才通知商标评审委员会应诉的原因；2、被诉决定作出时，商标局驳回决定所引证的引证商标三和引证商标四仍为有效的在先注册商标，直至2010年该两引证商标才被撤销，因此商标评审委员会将该两引证商标作为有效注册商标判断其与申请商标是否构成近似商标并无不当；3、引证商标三和引证商标四被撤销至今不满一年，申请商标依法不应获准注册；4、申请商标与涉案四个引证商标构成《商标法》第二十八条所指在同一种或类似商品上的近似商标。
万某服从原审判决。
经审理查明:2003年6月17日，万某向商标局提出第（略）号骆驼图形商标（即申请商标，见下图）的注册申请，申请注册的商品类别为第25类：鞋；服装；足某；帽子；袜；手套（服装）；领某；服装带（衣服）；婴儿全某衣；驾驶员服装。
申请商标（略）
引证商标一是第X号“x及图”商标（见下图），由世界性标牌有限公司于1984年5月26日提出注册申请，专用期限经续展至2015年8月29日，核定使用商品为第25类的短统袜；长袜；围巾。
引证商标一（略）
引证商标二是第（略）号骆驼图形商标（见下图），由东方骆驼制衣织造（中国）有限公司于2002年3月6日提出注册申请，2004年2月7日获准注册，专用期限至2014年2月6日，核定使用商品为第25类的婴儿全某衣；游泳衣；防水服；戏装；帽；手套（服装）；婚纱。
引证商标二（略）
引证商标三是第X号“x及图”商标（见下图），由环球标牌公司（美）于1989年11月28日提出注册申请，核定使用商品为第25类的特殊运动用鞋。
引证商标三（略）
引证商标四是第X号骆驼图形商标（见下图），由环球标牌公司于1994年12月30日提出注册申请，核定使用商品为第25类的裤子；短裤；腰带；外套；上衣；短上衣；茄克；背心。
引证商标四（略）
2005年6月24日，商标局作出ZC（略）BH1《商标部分驳回通知书》，决定初步审定在“鞋”上使用申请商标的注册申请，予以公告；以申请商标与上述四个引证商标分别构成类似商品上的近似商标为由驳回申请商标在“服装、服装带（衣服）、驾驶员服装、领某、帽子、手套（服装）、袜、婴儿全某衣、足某”上的注册申请。
万某不服商标局上述决定向商标评审委员会申请复审。商标评审委员会于2008年12月22日作出第X号决定，以申请商标分别与上述四个引证商标构成《商标法》第二十八条所指在同一种或类似商品上的近似商标为由，决定申请商标在服装、足某、帽子、袜、手套（服装）、领某、服装带（衣服）、婴儿全某衣、驾驶员服装等商品上的注册申请予以驳回。
2010年2月22日，商标评审委员会以连续三年停止使用为由撤销了引证商标四，并在第1217期《商标公告》中予以公告。2010年7月5日，商标评审委员会以连续三年停止使用为由撤销了引证商标三，并在第1233期《商标公告》中予以公告。没有当事人就此提起行政诉讼。北京市第一中级人民法院作出原审判决的时间为2010年12月20日。
上述事实有申请商标和引证商标档案、ZC（略）BHX号《商标部分驳回通知书》、第X号决定、《商标公告》、万某在评审程序中提交证据及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：商标评审委员会有关原审法院立案及送达应诉通知书时间的上诉理由，不属于行政诉讼二审的审理范围，本院对此不予评述。
本案中，四件引证商标的图形部分均为头朝左的骆驼侧身站立造型，申请商标的图形也表现为头朝左的骆驼侧身站立造型，商标标识的视觉效果较为近似。申请商标指定使用的商品中除“鞋”以外，分别与四件引证商标核定使用的商品构成同一种或类似商品。在四件引证商标均合法有效存续的情况下，商标评审委员会认定申请商标与四件引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，并依据《商标法》第二十八条之规定作出第X号决定是正确的。但由于在万某针对第X号决定提起行政诉讼后，涉案四件引证商标中引证商标三和引证商标四的注册事实发生变化，因此原审法院根据四件引证商标在诉讼中的事实状态进行审理并无不当。但《商标法》第四十六条规定，注册商标被撤销的或者期满不再续展的，自撤销或者注销之日起一年内，商标局对与该商标相同或者近似的商标注册申请，不予核准。鉴于原审判决作出时，引证商标三和引证商标四撤销不满一年，因此原审法院据此作出“驳回申请商标在全某复审商品上的注册申请已缺乏事实依据”的认定不当，应予纠正。但考虑到本院诉讼时引证商标四被撤销已满一年，而其余三个引证商标核定使用的商品无法涵盖全某复审商品，商标评审委员会驳回申请商标在全某复审商品上注册申请的事实依据已经丧失，故根据目前引证商标的事实状态，仍应维持原审判决的结果。
综上，商标评审委员会的上诉理由部分成立，原审判决认定事实部分有误，但原审判决的处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长张冰
代理审判员刘某军
代理审判员谢甄珂
二○一一年三月二十四日
书记员孙鑫鑫
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