上诉人（原审原告）林某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人陈某丁，男，汉族，X年X月X日出生，福建省奥维商标知识产权事务所有限公司职员，住（略）。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。
法定代表人许某戊，主任。
委托代理人许某己，该商标评审委员会审查员。
上诉人林某因商标驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院于2011年2月9日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
第（略）号“LLC-888及图”商标（简称申请商标）由林某于2003年4月29日向国家工商行政管理总局（简称商标局）提出注册申请，指定使用在第25类游泳衣、舞某等商品上。商标局经审查作出《商标部分驳回通知书》，决定：一、在“体操鞋、舞某、游泳衣”上使用该商标的注册申请予以公告。二、驳回在“服装、领带、皮带（服饰用）、童装、袜、鞋、手套（服装）”上使用该商标的注册申请。林某不服该决定，向商标评审委员会提起复审申请。商标评审委员会经审查作出商评字〔2010〕第X号《关于第（略）号“LLC-888及图”商标驳回复审决定书》（简称第X号决定），驳回申请商标在复审的服装等商品上的注册申请。
林某不服第X号决定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼，请求撤销该决定。
北京市第一中级人民法院认为：商标评审委员会判定申请商标因不符合《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条之规定而不应在复审商品上注册是正确的。引证商标作为已经商标局初步审定公告的商标，具有法律上的相对确定性，且无证据显示引证商标已被确定不予核准注册，故商标评审委员会以其作为评审依据并无不当。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会第X号决定。
林某不服原审判决向本院提起上诉，请求撤销原审判决及商标评审委员会第X号决定。其主要上诉理由为：1、申请商标与引证商标不构成类似商品上的近似商标；2、引证商标处于初审公告被异议程序中，其权利处于不确定状态。若引证商标被不予核准注册，则不能成为本案申请商标的权利障碍，因此本案应中止审理。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：林某于2003年4月29日向商标局申请注册第（略）号“LLC-888及图”商标（即申请商标，见附图），指定使用在第25类：游泳衣、舞某、体操鞋、服装、童装、鞋、袜、手套（服装）、领带、皮带（服饰用）商品上。
义乌市龙邦制笔有限公司于2002年11月13日提出第（略）号“老式敞篷车图形”商标（简称引证商标，见附图）的注册申请，核准使用商品为第25类：服装、衬某、茄克、T恤衫、鞋、帽子、袜、手套（服装）、领带、皮带（服饰用），初审公告日为2007年9月21日。
2005年4月12日，商标局向林某发出《商标部分驳回通知书》，以申请商标的文字部分“LLC”与福州光来福制衣有限公司在制服等类似商品上已注册的第（略）号“LLC”商标近似，图形部分与义乌市龙邦制笔有限公司于2002年11月13日申请在先的第（略）号“图形”商标（即引证商标）近似为由，依据《商标法》第二十七条、第二十八条、第二十九条的规定，决定：一、在“体操鞋、舞某、游泳衣”上使用该商标的注册申请予以公告。二、驳回在“服装、领带、皮带（服饰用）、童装、袜、鞋、手套（服装）”上使用该商标的注册申请。
林某不服，于2005年4月24日向商标评审委员会提起复审申请。商标评审委员会于2010年6月28日作出第X号决定。该决定认定：申请商标由外文、数字及图组成，其显著识别部分图形与引证商标相比对，二者所指事物相同，在图形视觉效果上相近，申请商标与引证商标注册使用在服装等同一种或类似商品上，易使消费者产生混淆误认，两商标已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。综上，依照《商标法》第二十八条之规定，驳回申请商标在申请复审的服装等商品上的注册申请。
原审诉讼中，林某提出引证商标现处于异议状态，不应作为引证商标用于评审申请商标。商标评审委员会辩称，现没有证据证明引证商标已被撤销或不予核准注册，故可以作为评审依据。林某对于申请商标指定使用的复审商品与引证商标核定使用的商品属于类似商品并无异议。
另查明，2011年2月23日，商标局作出（2011）商标异字第X号“图形”商标异议裁定书，裁定第（略）号“图形”商标（即引证商标）予以核准注册。
上述事实有商标档案，第X号决定，（2011）商标异字第X号商标异议裁定书，林某在驳回复审期间提交的申请书、相关材料以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：根据《商标法》第二十八条的规定，申请注册的商标，凡不符合商标法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。判断商标相同或者近似，应当从商标本身的形、音、义和整体表现形式等方面，以相关公众的一般注意力为标准，采取整体观察与对比主要部分的方法，同时还应当考虑商标的显著性和知名度，判断是否容易造成相关公众的混淆、误认。
本案中，申请商标中的文字部分为无特定含义的字母和数字的组合，且以类似小轿车车牌形式出现，不具有较强的识别作用，因此申请商标的显著识别部分仍为卡通拟人化小轿车图形。引证商标为老式敞篷小轿车图形。申请商标与引证商标的显著识别部分均为小轿车，两者创意元素相同，呼叫相似，在隔离比对时，两者均识别为小轿车，不具有明显差别。申请商标使用在与引证商标核定使用商品相类似的复审商品上时，易导致相关公众对于商品来源的混淆，或误认为两者在来源上存在某种特定联系，故原审法院判定申请商标在复审商品上的注册申请构成《商标法》第二十八条规定的不予注册的情形并无不当。林某所持两商标不相近似的上诉主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
现有证据并未显示引证商标已被不予核准注册，林某所提引证商标不应作为在先注册商标缺乏事实依据，本院不予支持。商标评审委员会以经过初审公告的商标作为评审本案申请商标是否应予核准注册的引证商标，符合《商标法》第二十八条之规定。此外，林某所提引证商标处于不确定状态，本案应中止审理的主张，缺乏法律依据，本院亦不予支持。
综上，林某的上诉理由缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由林某负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长张冰
代理审判员刘某军
代理审判员谢甄珂
二○一一年三月三十一日
书记员张见秋
申请商标、引证商标（略）
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