上海市高级人民法院
民事判决书
（2005）沪高民三(知)终字第X号
上诉人（原审被告）上海金纬机械制造有限公司，住所地中华人民共和国上海市嘉定区X镇X路X号。
法定代表人何某某，该公司董事长。
委托代理人李某某，该公司职员。
委托代理人冯瑞中，上海市一平律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）曼某瑞德·A·A·鲁波克（（略）.A.（略）），男，加拿大籍公民，X年X月X日出生，住加拿大安大略省多伦多市肯考德区X街X号[（略）,（略）(（略）)（略）,（略）]。
委托代理人徐某民，上海市华诚律师事务所律师。
委托代理人黄剑国，上海市华诚律师事务所律师。
原审被告上海公元建材发展有限公司，住所地中华人民共和国上海市南汇区康桥工业区X路X号。
法定代表人张某某，该公司董事长。
委托代理人徐某某，该公司职员。
上诉人上海金纬机械制造有限公司（以下简称金纬公司）因专利侵权纠纷一案，不服上海市第二中级人民法院（2004）沪二中民五（知）初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2006年4月26日公开开庭审理了本案。上诉人金纬公司的委托代理人李某某、冯瑞中，被上诉人曼某瑞德·A·A·鲁波克的委托代理人徐某民、黄剑国，原审被告上海公元建材发展有限公司（以下简称公元公司）的委托代理人徐某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：曼某瑞德·A·A·鲁波克于1995年4月20日向国家知识产权局申请了“具有分离的模块的移动模”发明专利。2000年7月28日国家知识产权局向曼某瑞德·A·A·鲁波克颁发了《发明专利证书》，专利号为ZL（略）.2。同年10月25日，国家知识产权局对该专利进行了授权公告。该专利的独立权利要求1记载：一种移动模，它具有绕至少一个环形导轨被驱动的模块部分，所述模具有一个驱动系统，该驱动系统包括一个第一驱动部分，该第一驱动部分驱动处于相互邻接位置的所述模块部分，其特征在于：所述第一驱动部分把所述模块部分驱动至所述驱动系统的包括螺旋杆装置的第二驱动部分，所述螺旋杆装置用于所述模块部分的加速和分离，并在把所述模块部分返回至所述第一驱动部分之前，将其减速并相互并排地重新组合。
金纬公司制造了JWSB系列双壁波纹管成型机（即系争成型机），并于2003年向公元公司销售了两台系争成型机，公元公司在生产经营中使用了系争成型机。曼某瑞德·A·A·鲁波克认为金纬公司与公元公司的上述行为侵犯了其涉案专利权，遂委托上海市华诚律师事务所徐某民律师、黄剑国律师就本案提起诉讼。
一审审理中，根据曼某瑞德·A·A·鲁波克的委托代理人的申请，原审法院于2004年3月8日依法裁定对金纬公司与公元公司进行证据保全。同月23日，原审法院在公元公司处对金纬公司制造的系争成型机进行了证据保全。2004年8月28日，原审法院委托科学技术部知识产权事务中心就有关技术问题进行专项技术鉴定。同年10月28日，原审法院召集各方当事人，会同科学技术部知识产权事务中心指派的工作人员及专家鉴定组代表到公元公司处，对原审法院保全的系争成型机进行现场勘验时，发现系争成型机上的四根螺旋杆已被拆除。对此问题，金纬公司与公元公司称，由于公元公司反映系争成型机在使用中经常发生故障，金纬公司考虑到曼某瑞德·A·A·鲁波克对本案提起的诉讼，在修理系争成型机时拆除了上述螺旋杆。为此，金纬公司于2004年10月27日向公元公司出具了《承诺书》，表示：金纬公司销售给公元公司的两条PVC生产流水线中的系争成型机因涉及专利侵权诉讼已被查封，但由于该设备存在缺陷，需要进行修理、改进，因此产生的法律责任及公元公司所产生的经济损失由金纬公司承担。2004年11月22日，原审法院要求金纬公司与公元公司将系争成型机恢复原状。在曼某瑞德·A·A·鲁波克的委托代理人确认系争成型机已恢复原状后，原审法院再次召集各方当事人，会同科学技术部知识产权事务中心指派的工作人员及专家鉴定组代表，对系争成型机进行了现场勘验。
2005年4月25日，原审法院收到了科学技术部知识产权事务中心出具的国科知鉴字[2004]X号《技术鉴定报告书》，落款时间为“2004年4月21日”，该《技术鉴定报告书》认为：
一、根据专利文件，涉案专利的独立权利要求记载的必要技术特征可分解如下：主题名称为一种移动模；A、具有绕至少一个环形导轨的模块部分；B、模具有一个驱动系统；C、驱动系统的第一驱动部分驱动处于相互邻接位置的模块部分;D、第一驱动部分把模块部分驱动至驱动系统的包括螺旋杆装置的第二驱动部分；E、螺旋杆装置用于模块部分的加速和分离，并在把模块部分返回至第一驱动部分之前，将其减速并相互并排地重新组合。
二、金纬公司制造的系争成型机的相关技术特征为：产品名称为JWSB系列双壁波纹管成型机；A1、具有两个环形导轨，每个环形导轨上环绕着被驱动的模块部分；B1、具有一个驱动系统；C1、驱动系统的第一驱动部分驱动处于相互邻接位置的模块部分；D1、第一驱动部分把模块部分驱动至驱动系统的包括螺旋杆装置的第二驱动部分；E1、螺旋杆装置能够加速和分离模块部分，并在把模块部分返回至第一驱动部分之前，将其减速并相互并排地重新组合。
三、系争成型机的技术特征与涉案专利必要技术特征的对比分析：
1、系争成型机和曼某瑞德·A·A·鲁波克专利都涉及一种移动模，属于相同的技术主题。
2、系争成型机技术特征A1与曼某瑞德·A·A·鲁波克专利技术特征A相同。技术特征A要求具有至少一个环形导轨，并且环形导轨上环绕着被驱动的模块部分；技术特征A1具有两个环形导轨，并且每个环形导轨上环绕着被驱动的模块部分，技术特征A包含技术特征A1的全部技术内容，因此技术特征A1与技术特征A相同。
3、系争成型机技术特征B1与曼某瑞德·A·A·鲁波克专利技术特征B相同，即二者均具有一个驱动系统。
4、系争成型机技术特征C1与曼某瑞德·A·A·鲁波克专利技术特征C相同，即二者驱动系统的第一驱动部分都是驱动处于相互邻接位置的模块部分。
5、系争成型机技术特征D1与曼某瑞德·A·A·鲁波克专利技术特征D相同，即二者的第一驱动部分都是把模块部分驱动至驱动系统的包括螺旋杆装置的第二驱动部分。
6、系争成型机技术特征E1与曼某瑞德·A·A·鲁波克专利技术特征E相同，即二者的螺旋杆装置都能够加速和分离模块部分，并在把模块部分返回至第一驱动部分之前，将其减速并相互并排地重新组合。
四、系争成型机与公知技术的对比分析：
1、中国发明专利（略）的权利要求书、说明书及其附图记载了系争成型机的技术特征A1、B1、C1的全部内容，但未记载技术特征D1和E1。
2、日本专利特开平2-（略）的说明书及其译文仅记载了系争成型机的技术特征C1。
3、涉案专利说明书中的公知技术部分仅记载了系争成型机的技术特征A1、D1。
综上对比分析，专家组认为上述文献披露了系争成型机的技术特征A1、B1、C1、D1，未披露系争成型机的技术特征E1。根据上述文献中的公知技术，本领域普通技术人员不经过创造性劳动难以设计并制造出系争成型机，即系争成型机不是依据上述文献中的公知技术制造的。
五、技术鉴定结论：
1、系争成型机的技术特征A1、B1、C1、D1、E1，分别与涉案专利独立权利要求记载的必要技术特征包括A、B、C、D、E相同。
2、涉案专利说明书中的公知技术部分，中国发明专利（略）的权利要求书、说明书及其附图和日本专利特开平2-（略）的权利要求书、说明书及其附图披露了系争成型机的技术特征A1、B1、C1、D1，未披露系争成型机的技术特征E1。根据上述文献中的公知技术，本领域普通技术人员不经过创造性劳动难以设计并制造出系争成型机，即系争成型机不是依据上述文献中的公知技术制造的。
2005年5月12日，科学技术部知识产权事务中心向原审法院出具了《更正说明》，认为国科知鉴字[2004]X号《技术鉴定报告书》中落款时间系误写为“2004年4月21日”，特更正为“2005年4月21日”。
原审法院认为：原审法院委托科学技术部知识产权事务中心所作的技术鉴定，鉴定机构具备相关的鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定结论具有法律依据，故对鉴定结论的证明力予以确认。根据鉴定结论，原审法院认定：
第一、系争成型机与曼某瑞德·A·A·鲁波克专利，都涉及一种移动模。系争成型机技术特征A1、B1、C1、D1、E1分别与曼某瑞德·A·A·鲁波克专利技术特征A、B、C、D、E相同。
第二、涉案专利说明书中的公知技术部分，中国发明专利（略）及日本专利特开平2-（略）的相关文献仅披露了系争成型机的技术特征A1、B1、C1、D1，未披露系争成型机的技术特征E1。根据上述文献中的公知技术，本领域普通技术人员不经过创造性劳动难以设计并制造出系争成型机，即系争成型机不是依据上述文献中的公知技术制造的，故对于金纬公司关于其系使用公知技术制造系争成型机的辩称意见，不予支持。
基于以上理由，根据专利侵权判定的全面覆盖原则，系争成型机覆盖了曼某瑞德·A·A·鲁波克专利权利要求记载的全部必要技术特征，系争成型机落入曼某瑞德·A·A·鲁波克专利权的保护范围，系争成型机是侵犯曼某瑞德·A·A·鲁波克专利权的侵权产品。
金纬公司未经许可，为生产经营目的制造并销售侵权成型机的行为构成了对涉案专利权的侵害，其应当承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。公元公司未经许可，为生产经营目的使用金纬公司制造的侵权成型机的行为，亦构成了对涉案专利权的侵害，曼某瑞德·A·A·鲁波克要求公元公司承担停止侵害的民事责任，予以支持。曼某瑞德·A·A·鲁波克要求金纬公司销毁制造侵权成型机的专用模具和工具，因该诉讼请求不属于法律规定的民事责任的承担方式，故不予支持。曼某瑞德·A·A·鲁波克认为公元公司与金纬公司的上述行为系共同侵权行为，但未能提供证据佐证，故对曼某瑞德·A·A·鲁波克的上述主张不予支持。
金纬公司与公元公司辩称，根据司法部制定的《司法鉴定程序通则》（试行），科学技术部知识产权事务中心所作的鉴定结论应认定为无效。首先，司法鉴定人应当取得司法鉴定人执业证书，而本案中的鉴定专家不持有此证书，故鉴定专家不具备鉴定资质；其次，鉴定机构违反了关于鉴定期限不得超过60日的规定；再次，鉴定结论上未加盖鉴定专用章，而是加盖了鉴定机构的公章；最后，鉴定结论落款处的时间为“2004年4月21日”，而法院委托鉴定的时间是2004年8月28日，鉴定结论的形成早于法院委托鉴定。
原审法院认为，第一、司法部制定的《司法鉴定程序通则》（试行）系适用于面向社会服务的司法鉴定机构从事的各类司法鉴定活动，而人民法院对外委托司法鉴定应根据我国民事诉讼法等法律、最高人民法院关于法院司法鉴定工作的相关规定及司法解释进行。在确定本案技术问题的鉴定机构时，各方当事人均申请原审法院指定。针对本案的技术问题，原审法院从《人民法院司法鉴定人名册》中选择科学技术部知识产权事务中心，作为技术问题的鉴定机构，各方当事人对该鉴定机构均表示无异议。该鉴定机构针对本案技术问题，从具备相关领域知识技能和专业水平，并具有鉴定能力的人员中择优确定三名专家组成专家鉴定组，进行技术鉴定。因此，本案的鉴定机构及鉴定专家均具备相关鉴定资格，关于鉴定专家不具备鉴定资质的辩称意见，不予支持。第二、因本案的鉴定涉及知识产权的相关技术问题，具有一定的专业性和复杂性，科学技术部知识产权事务中心接受委托鉴定后，开展了一系列的相关工作，如根据鉴定要求选取鉴定专家、按照原审法院确定的时间进行现场勘验、组织鉴定专家召开技术鉴定会、撰写鉴定结论初稿并予以修改、定稿等。此外，因金纬公司擅自拆除原审法院查封的侵权成型机上的螺旋杆，致使鉴定机构进行了两次现场勘验。对于上述鉴定过程，鉴定结论中亦有详细的说明。基于以上情况，原审法院认为，该鉴定机构所作的鉴定结论并未超出合理期限，金纬公司与公元公司对于鉴定期限的异议，不予采纳。第三、科学技术部知识产权事务中心出具的鉴定结论，由鉴定专家签名，并由鉴定机构盖章，符合法律规定，对于鉴定结论落款时间上的笔误，鉴定机构亦出具了《更正说明》，故对于金纬公司与公元公司关于鉴定结论上的印章及落款时间的异议，不予支持。
鉴于曼某瑞德·A·A·鲁波克未能提供证据证明其因金纬公司侵权所遭受的实际经济损失及金纬公司的侵权获利，金纬公司亦未提供其制造、销售侵权成型机的完整的财务帐册，故对于曼某瑞德·A·A·鲁波克的损失及金纬公司的侵权获利均难以确定。对于金纬公司的侵权赔偿数额，将根据曼某瑞德·A·A·鲁波克专利权的类别、曼某瑞德·A·A·鲁波克专利在侵权成型机上所起的作用、金纬公司实施侵权行为的性质和情节、侵权持续的时间、合理的律师费等综合因素酌情确定。
据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款第(一)项、第(七)项、第二款、《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十六条第一款、最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条第一款、第二十一条、第二十二条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条的规定，判决：一、金纬公司、公元公司停止对曼某瑞德·A·A·鲁波克的“具有分离的模块的移动模”发明专利权(专利号为：ZL（略）.2)的侵害；二、金纬公司于判决生效之日起十日内赔偿曼某瑞德·A·A·鲁波克经济损失人民币25万元；三、对曼某瑞德·A·A·鲁波克的其余诉讼请求不予支持。一审案件受理费人民币10,010元，由曼某瑞德·A·A·鲁波克负担人民币2,502.50元，金纬公司负担人民币7,507.50元。技术鉴定费人民币42,000元，由金纬公司负担。
金纬公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，驳回曼某瑞德·A·A·鲁波克的诉讼请求。上诉人金纬公司上诉的主要理由是：第一，《技术鉴定报告书》是无效的鉴定文书。在一审庭审中，金纬公司询问科学技术部知识产权事务中心出庭人员，鉴定是否适用《司法鉴定程序通则》（试行），事务中心出庭人员明确表示适用。但是原审法院却对《司法鉴定程序通则》（试行）的相关规定视而不见，对《技术鉴定报告书》中存在的许多不符合《司法鉴定程序通则》（试行）的情况随意解释，对无效的鉴定文书作为有效证据使用，造成错误判决。第二，原审判决赔偿数额明显过高。金纬公司在一审时曾向法院提供相关的材料，这些材料反映出涉案的移动模的销售价格只有20万元人民币，现机械行业的利润一般不超过l0％，就按两台机器计算利润也不超过4万元，原审法院却判决金纬公司赔偿25万元，明显过高。
被上诉人曼某瑞德·A·A·鲁波克的委托代理人庭审中口头答辩称，本案鉴定未违反相关法律与司法解释的规定，《司法鉴定程序通则》（试行）不能作为本案鉴定的直接依据。原审判决酌情确定的侵权损害赔偿数额亦无不当。曼某瑞德·A·A·鲁波克的委托代理人请求二审法院驳回上诉，维持原审判决。
原审被告公元公司无答辩意见。
二审中，上诉人金纬公司向本院提供了一份证据材料，即国家知识产权局专利复审委员会于2005年6月17日作出的第X号《无效宣告请求审查决定书》（以下简称第X号无效审查决定），该审查决定宣告涉案专利权部分无效，该份证据材料要证明涉案专利权已被部分宣告无效。经质证，被上诉人曼某瑞德·A·A·鲁波克的委托代理人认为该份证据材料属于本案二审新的证据，对其真实性无异议，但认为专利复审委员会的该决定已经被北京市第一中级人民法院的行政判决撤销。原审被告公元公司无质证意见。
本院认为，上诉人金纬公司提供的第X号无效审查决定形成于本案一审庭审结束后，属于本案二审新的证据，由于曼某瑞德·A·A·鲁波克的委托代理人对其真实性无异议，故本院对该份证据予以采纳。
二审中，被上诉人曼某瑞德·A·A·鲁波克的委托代理人向本院提供了一份证据材料，即北京市第一中级人民法院于2006年1月9日作出的（2005）一中行初字第X号行政判决（以下简称第X号行政判决），该行政判决撤销了第X号无效审查决定，该证据材料要证明第X号无效审查决定已经被撤销，涉案专利权仍处于有效状态。经质证，上诉人金纬公司认为该份证据材料是否是本案二审新的证据，由二审法院审查。北京市第一中级人民法院未通知金纬公司参加行政诉讼，违反法律规定，金纬公司就该行政判决已经提起再审请求。原审被告公元公司无质证意见。
本院认为，被上诉人曼某瑞德·A·A·鲁波克的委托代理人提供的第X号行政判决形成于本案一审庭审结束后，属于本案二审新的证据，由于金纬公司对其真实性并未表示异议，故本院对该份证据予以采纳。
经审理查明，原审判决认定的事实属实。另查明，第X号无效审查决定是专利复审委员会根据第一请求人无锡华光塑胶工程有限公司（以下简称华光公司）和第二请求人金纬公司的无效宣告请求所作的决定。该决定针对华光公司的请求，认为涉案专利权利要求1－3和8不符合专利法第33条和专利法实施细则第21条第2款的规定，但对华光公司提出的涉及权利要求1－3和8的其它无效理由未做评述，该决定宣告涉案专利权利要求1－3和8无效。金纬公司请求宣告涉案专利权无效的理由是涉案专利权利要求1－8不符合专利法第22条第3款的规定，专利复审委员会基于权利要求1－3和8已被宣告无效为由，仅针对其余权利要求评述了金纬公司请求的理由是否能够成立，专利复审委员会经审查后认为，金纬公司请求的理由不能成立。第X号行政判决撤销了第X号无效审查决定，因华光公司针对涉案专利权利要求1－3、8提出的其它无效理由未经审查，故要求专利复审委员会就涉案专利重新作出无效宣告审查决定。
本院认为：鉴于第X号无效审查决定已经被第X号行政判决撤销，包括独立权利要求1在内的涉案专利权利要求仍然是有效的权利要求，应当依法予以保护。
本案鉴定的法律依据应是《中华人民共和国民事诉讼法》、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》、最高人民法院《人民法院司法鉴定工作暂行规定》、最高人民法院《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》等法律与司法解释。司法部于２００１年８月３１日发布的《司法鉴定程序通则》（试行）不是本案鉴定的直接法律依据，也不能因为科学技术部知识产权事务中心出庭人员认为本案鉴定适用《司法鉴定程序通则》（试行），《司法鉴定程序通则》（试行）就成了本案鉴定的直接法律依据。原审判决对本案鉴定程序的合法性已经进行了充分的论述，金纬公司以本案鉴定不符合《司法鉴定程序通则》（试行）的规定为由，认为《技术鉴定报告书》是无效鉴定文书的上诉理由不能成立。
原审判决并非是在认定金纬公司只制造销售了两台侵权成型机的基础上确定的侵权损害赔偿数额。由于金纬公司未提供其制造、销售侵权成型机的完整的财务帐册，原审法院不能准确认定金纬公司制造、销售多少侵权成型机，由此也不能准确认定金纬公司因侵权所获的利润。鉴于曼某瑞德·A·A·鲁波克因侵权所遭受的损失以及金纬公司因侵权所获利润均难以确定，也无相应的专利许可使用费可以参照，原审法院根据曼某瑞德·A·A·鲁波克专利权的类别、曼某瑞德·A·A·鲁波克专利在侵权成型机上所起的作用、金纬公司实施侵权行为的性质和情节、侵权持续的时间、合理的律师费等综合因素酌情确定的赔偿数额并无不当，金纬公司的相应上诉理由不能成立。
综上所述，上诉人金纬公司的上诉请求与理由没有事实和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币10,010元，由上诉人上海金纬机械制造有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长张哓都
审判员于金龙
代理审判员马剑峰
二ＯＯ六年五月三十一日
书记员刘洁华
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