广东省高级人民法院
民事判决书
(2004)粤高法民三终字第X号
上诉人(原审原告)：东莞长安厦岗好景塑胶五金制品厂(以下称“好景五金厂”)。住所地：东莞市X镇X村。
负责人：陈某某。
委托代理人：袁朝晖，广东经国律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：珠海天心商用软件有限公司(以下称“天心软件公司”)。住所地：珠海市南方软件园X号楼A座X室。
法定代表人：韩某，董事长。
委托代理人：王永才，广东华大律师事务所律师。
委托代理人：聂某某，该公司经理。
上诉人好景五金厂因与天心软件公司技术开发合同纠纷一案，不服广东省珠海市中级人民法院(2003)珠法民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2002年4月11日，好景五金厂(乙方)与“珠海天心商用软件有限公司东莞分公司”(甲方)协商签订了一份《产品销售服务合同》。合同内容：为配合乙方电脑化管理系统建立、维护、实施、升级换代工作，双方签订了该合同。乙方购买甲方产品“天心全能企业管理软件（略）&（略）版本”一套，此网路版50个用户，全套价格（略）元。乙方购买甲方产品后，甲方将为乙方提供售后服务，如产品安装、问题解答、与天心软件运行相关的维护、一年内程式更新和版本升级等。实施开始时间：2002年4月15日，甲方为乙方按50个用户安装指定产品于乙方提供现场指定伺服器或工作站上。甲方专门指派顾问服务人员为乙方提供现场的指导和培训，及进行企业的系统规划工作，实施服务工作开始后，服务费按800元/天标准记费。甲方提供的上述产品及服务须完整无误，有效且能达到约定目标。合同从签认盖章生效之日起十年内有效。付款方式：合同一经签订，乙方即应立即支付产品总额的25%给甲方，即人民币15万元；系统安装完毕一个月内，乙方应立即支付产品总额的25%给甲方，即人民币15万元；当第一阶段工程(基础资料、进销存、总帐报表)实施完成时，乙方应立即支付产品总值的20%即12万元给甲方；第二阶段工程(MRP)实施完成时，乙方应立即支付产品总额的当15%即9万元给甲方；当第三阶段工程(MRP2)实施完成，且全套产品验收合格时，乙方应立即支付产品总额的15%即9万元给甲方。未尽事宜，双方另行签订补充协议协商解决。
2002年9月19日，好景五金厂(乙方)与“珠海天心商用软件有限公司东莞分公司”(甲方)又签订了一份《天心（略）。2版增加模具管理模块补充协议》(下称“补充协议”)。甲方提供的二次开发功能定义是：仅限于（略）。2及以上版本的基础上进行模具功能的二次开发；功能描述：提供模具的可用状态管理；提供根据模具可用状态对生产制造控制的管理；提供产品项目对应模具的可用状态的报表查询功能；未详尽的功能描述可以双方认可的形式存在。验收标准：甲方一经交付天心（略）。2版二次开发软件，乙方应在交付给甲方需求功能书的范围内，在双方认可的开始测试日后十日内对甲方提供的软件功能完成测试并提供认可与不认可的明确回覆，甲方有义务提供测试指导；如乙方在上述十天内测试不认可，乙方有权利与义务提出更详尽的功能需求予甲方，经甲方认可，并给出时间和费用预算，乙方同意的情况下，甲方继续作功能改进，直到乙方在实际测试时间不超过30天以内依上款验收标准测试认可为止；测试认可后，乙方在正式使用中发现专项二次开发功能有上述功能描述的隐含缺陷时，甲方有义务提供改进；二次开发合同总金额为3万元，合同一经签订，乙方需付50%即（略）元予甲方作定金。
合同签订后，天心软件公司将软件送到好景五金厂处，好景五金厂支付了主合同价款30万元，还有二次开发费、服务费、实施费（略）元。项目实际由天心软件公司而非其东莞分公司实施。2002年4月18日，天心软件公司开始实施天心（略）项目，从双方签字确认的好景ERP项目实施进度表来看，天心软件公司实施的时间持续到2002年12月24日，内容包括模具的问题、（略）的升级、测试和处理MRP、二次开发等问题。从双方签字的天心（略）实施日记来看，天心软件公司至2003年1月17日止仍到好景五金厂处从事了如下工作：分析讨论程式修改问题，测试修改程序。
20O3年1月24日，好景五金厂向天心软件公司发出律师函称，天心软件公司于2002年10月起，对好景五金厂的服务事项全部停顿，技术人员一去不返，出现了烂尾现象，损害了好景五金厂的生产经营计划与进度。故向天心软件公司发出催告，要求天心软件公司在律师函发出之日起三日内调派专职合乎合同要求的技术人员来好景五金厂恢复履行合同，逾期未作实际履行者，天心软件公司不但要承担总金额20%的违约金，还要承受如下后果，如解除合同，停止支付任何款项，更换服务商及由此产生的一切经济及商誉损失。天心软件公司承认其收到了该份律师函，称其与好景五金厂进行了交涉，但派人进厂继续开发时为好景五金厂所拒绝。
在庭审中，天心软件公司称补充协议只是针对第二阶段工程MRP的，天心软件公司只是设计普通的流程，特殊要求是客户提出的。好景五金厂对该说法未持异议。在好景五金厂的代理人提交的代理词中，好景五金厂称二次开发是决定软件是否符合好景五金厂需求的重要标志，如果天心软件公司的软件无法达到好景五金厂的需求，那双方签订合同的目的就不存在了。
原审法院认为：好景五金厂与珠海天心商用软件有限公司东莞分公司之间签订的《产品销售服务合同》及《天心（略）。2版增加模具管理模块补充协议》是双方真实意思的表示，内容合法，依法应确认有效。本案属合同纠纷，合同当事人是好景五金厂和珠海天心商用软件有限公司东莞分公司，但好景五金厂未将珠海天心商用软件有限公司东莞分公司作被告，而直接选择天心软件公司作被告，天心软件公司亦无异议，该选择并不违法，本院对此予以准许。
关于本案纠纷的性质。虽然双方签订的合同名称是产品销售及服务，但合同中包括了技术开发的内容，而且本案纠纷恰恰是因产品二次开发的问题引起，因此，本案应确认纠纷的性质为技术开发合同纠纷。
好景五金厂认为天心软件公司迟延履行合同义务，而且履行不能，已经构成根本违约，使好景五金厂订约的目的落空，故请求法院判令解除合同。原审法院认为，好景五金厂的理由不能成立。首先，天心软件公司依约交付了约定的软件产品，而且第一阶段工程已经完成，好景五金厂支付的款项主要是软件产品及第一阶段工程的款项，好景五金厂没有证据证实该部分工程的利用与其它阶段工程不可分割；其次，二次开发针对的只是合同第二阶段及之后的工程，而双方并未约定二次开发完成的时间，好景五金厂提交的证据不能证明天心软件公司在2002年12月开始即停止进行二次开发，也不能证明天心软件公司已无能力履行合同，在此种情况下，好景五金厂以天心软件公司迟延履行合同，经催告仍不履行构成根本违约要求解除合同的理由显然不能成立。此外，好景五金厂在其律师函中要求天心软件公司三日内调派技术人员来好景五金厂恢复履行合同与其在诉讼中提出二次开发是在天心软件公司进行，天心软件公司不能提交二次开发成果的说法亦相冲突。综上分析，好景五金厂请求法院判令解除其与天心软件公司签订的合同，返还已付货款及要求支付违约金的请求没有事实和法律依据，依法应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回原告东莞长安厦岗好景塑胶五金制品厂的诉讼请求。案件受理费（略）元，由原告自行负担。
一审判决后，好景五金厂不服，向本院提起上诉，请求判令：1.撤销原审判决，改判被上诉人天心软件公司返还好景五金厂已付款项（略）元，并给付合同违约金人民币12万元。2.本案诉讼费用由被上诉人承担。其上诉理由如下：1.原审法院对有关事实认定错误，其割裂了计算机商用软件的完整性，以普通商品交易的方式来认定双方的权利义务。在本案所涉软件的两个阶段是紧密相连，不可分割的。不可分割性是商用企业计算机软件的共性，无需上诉人进一步举证。2.原审法院在举证责任分配上有误，上诉人不应承担被上诉人停止二次开发和无能力履行合同的举证责任。上诉人在2002年12月发现被上诉人的全体技术工程部负责软件二次开发的工程师和技术人员全部离职后，根据合同法第六十八条和六十九条的规定，中止支付有关款项，并向天心软件公司发出律师函。被上诉人在一审庭审时也表示无法提供上诉人所要求提供的有技术能力的证据和二次开发的成果。原审法院无视被上诉人履行不能的事实，也没有要求被上诉人提供履行“提供适当担保”的证据，反而纠缠于上诉人是否有证据证明在2003年1月被上诉人是否有履行能力的证据，本末倒置。3.一审适用法律有误，本案应适用《中华人民共和国消费者权益法》的有关规定。按该法，消费者是无需承担此类举证责任的。
被上诉人天心软件公司答辩认为：1.上诉人认为商用软件各个阶段不可分割无需举证是错误的，根据民事诉讼法的有关规定，应该谁主张谁举证，原审法院要求上诉人举证是正确的。2.我方从未停止过二次开发，不存在2002年12月我方技术人员全部撤离的问题。据此同意原审判决。
本院经审理查明，原审法院认定事实基本属实，本院予以确认。
另查明，好景五金厂于2003年2月25日向广东省珠海市中级人民法院提起民事诉讼，请求判令：1.解除好景五金厂与天心软件公司签订的《产品销售服务合同》；2.天心软件公司返还好景五金厂已付之款（略）元；3.天心软件公司给付合同违约金（略）元；3.本案诉讼费用由天心软件公司承担。
再查明，《产品销售服务合同》规定双方签约的目的是“为配合乙方(好景五金厂)的电脑化管理系统建立、维护、实施、换代、升级工作，甲乙双方经过协商，本着友好合作、共同发展的目的，签订本合同”。合同第三条(实施及服务方案)第七款规定：“本合同从签认盖章生效之日起十年内有效，合同期满可以续订。”合同第六条(违约责任)第一款规定：“此合同一经签订后，如果一方单方面中止合同，则需向合同另一方支付合同金额的20％作为违约金。”合同第八条(其他约定事项)规定：“其他未尽事宜，双方另行签订补充协定协商解决。”
本院认为：从双方所签订的《产品销售服务合同》第八条的规定和补充协议的内容以及一、二审庭审情况来看，双方当事人均确认补充协议是《产品销售服务合同》的补充，两者并非完全独立的两个合同。故此，本案虽因补充协议所约定的二次开发问题引发纠纷而定性为技术开发合同纠纷，有关权利义务的认定仍需结合该两个协议的内容予以判定。在本案中，双方并未对合同所可能涉及的二次开发风险问题有所争议，其争议焦点在于：1.天心软件公司是否没有能力履行或者迟延履行合同所约定的义务;2。本案所涉合同纠纷应如何解决。
一、天心软件公司是否没有能力履行或者迟延履行合同所约定的义务
首先，关于天心软件公司是否没有能力履行合同的问题。上诉人好景五金厂认为天心软件公司因内部发生人事变动已无履约能力，天心软件公司对于其曾发生过内部人事变动的事实予以认可，但认为属于正常的人才流动，否认就此丧失履约能力。本院认为，在现今社会，人员流动对于任何一个行业特别是高科技行业而言是不可避免的，该情形并不必然导致有关行业或公司丧失或者可能丧失履行债务包括类似本案中的技术开发服务的能力，因此，好景五金厂仅仅凭据天心软件公司曾经发生内部人员变动的信息，而无法提供任何关于天心软件公司内部人事变更的程度、状况及其相关证据，不能证明天心软件公司业已丧失履约能力，因此，好景五金厂欲根据《中华人民共和国合同法》第六十八条和第六十九条的规定主张中止和解除合同，却无法满足该规定中“有确切证据证明”的要求，其主张不能成立，本院不予支持。
其次，关于天心软件公司是否迟延履约构成违约的问题。根据合同法第六十条的规定，当事人应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行自己的义务。天心软件公司作为《产品销售服务合同》和补充协议中的销售方和服务方，理应诚信全面地履行销售、安装有关产品，售后服务，以及进行二次开发等合同义务。而《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款的规定，有关合同的履行的争议应由负有履行义务的当事人承担举证责任，故承担二次开发义务的天心软件公司应就其是否按约定及时履行相关义务提供证据。第一，关于履行期限的问题。从合同的内容来看，补充协议并未对二次开发的完成时间予以约定，而《产品销售服务合同》第三条第七款仅规定合同“十年内有效”，其所指的是合同的有效存续时间，而并非天心软件公司的二次开发的履行期限。故此可以认定，合同并未明确规定二次开发的履行期限。根据合同法第六十二条第四项的规定，履行期限约定不明确的，债权人可以随时要求履行，但应当给债务人必要的准备时间。好景五金厂于2003年1月24日向天心软件公司发出催告其于三日内调派合乎合同要求的技术人员来厂恢复履行合同的律师函，该行为的实质属于向债务人限定时间要求履行合同，则天心软件公司理应在必要的准备时间内予以履行。第二，天心软件公司是否按期履约的问题。天心软件公司提交好景ERP项目实施进度表和实施日记，欲证明其全面履行了合同义务。进度表中记录了天心软件公司于2002年12月24日曾开会讨论二次开发问题的简单信息，但该项开会记录仅仅表明天心软件公司曾进行过二次开发问题的讨论，其讨论的具体内容和结论如何、是否正在履行、有否及时履行则没有任何信息或者相关证据予以表明，故该进度表不足以支持天心软件公司关于其已经按期履约的主张。而实施日记只表明天心软件公司到2003年1月17日止仍继续履行有关程序修改和测试服务的合同义务，不能证明其有履行二次开发的合同义务情形。故天心软件公司所提供的该两项证据都不能支持其按期履行了二次开发义务的主张，本院不予采纳。从本案的情形来看，好景五金厂与天心软件公司于2002年9月19日签订补充协议，约定天心软件公司承担模具功能的二次开发义务。但直至2003年2月25日好景五金厂起诉时止，也就是合同签订后5个多月、好景五金厂发出律师函催告后的1个多月内，天心软件公司未能提交任何关于进行二次开发的进程情况或阶段性成果的证据，无法证明自己按约及时履行了二次开发义务。天心软件公司抗辩认为其收到律师函后无法进入好景五金厂从而无法履行二次开发义务，但是，合同义务的承担并非始自律师函催告，天心软件本应自合同生效之日起即承担诚信履约的义务。而且，无论是答辩状还是一审庭审笔录，当事人双方均主张二次开发是在天心软件公司内部进行的，原审法院对此加以确认，而当事人在二审阶段亦从未提出异议，因此能否进入好景五金厂并不影响天心软件公司在其公司内部履行其二次开发义务，故天心软件公司关于其无法进入好景五金厂从而无法履行二次开发义务之说不能成立，本院对此予以驳回。考虑到软件的更新速度与其价值的正比关系，天心软件公司迟迟未能履行二次开发的义务，将致使好景五金厂签订《产品销售服务合同》及补充协议的合同利益遭受损失，显然构成违约。因此，好景五金厂关于天心软件公司迟延履约构成违约的主张成立，本院予以支持。一审法院认为好景五金厂应承担证明天心软件公司停止二次开发的举证责任，显然不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款的规定，本院予以纠正。
二、本案纠纷应如何处理的问题
本案中，好景五金厂认为因天心软件公司的迟延履约，致使其合同目的落空，坚决表示不愿意继续履行合同，要求全部解除。首先，关于是否应该解除合同的问题。从本案合同第四条付款方式的约定来看，天心软件公司的有关义务是分阶段进行的，而天心软件公司所承担的二次开发义务针对的是合同第二阶段MRP工程，该二次开发义务的迟延履行必将对后继工程的进行构成影响，从而致使好景五金厂“电脑化管理系统实施、换代、升级工作”的合同目的落空。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项之规定，基于合同是双方当事人的自愿合意的产物，结合本案案情，本院认为，在双方继续合作的信任基础已然丧失、好景五金厂的有关合同目的落空的情况下，不宜继续维持该两合同的效力和强制当事人继续履行合同。故好景五金厂关于解除合同的主张有理，本院予以支持。原审法院的有关判决不当，本院予以纠正。
其次，关于是否完全解除合同的问题。本案所涉及的合同，包括关于管理软件的货物买卖合同和提供售后服务、二次开发的服务合同两种性质。从双方的履约情况来看，天心软件公司已经按照协议完成了货物交货、安装和第一阶段工程的实施、维修等售后服务，好景五金厂也相应支付了（略）元，货物买卖合同已经基本履行完毕，服务合同也已部分履行。如前所述，对于已经履行完毕的管理软件的货物买卖部分的合同内容，双方各自均付出了一定对价，而好景五金厂又未能提供证据，证明天心软件公司所安装的软件存在质量瑕疵或者权利瑕疵，或者二次开发的迟延履行导致已交付的货物丧失使用价值，也没有证据证明天心软件公司所已经提供的服务不符合约定，因此好景五金厂要求全部解除合同、返还已付款项的主张不能成立，本院予以驳回。对于本案的纠纷，本院将根据双方的履约情况和天心软件公司的违约情况，从资源利用最优化和平衡双方利益的原则出发予以处理，即已履行的货物买卖部分不予恢复原状，天心软件公司对其二次开发的违约行为承担违约责任，按《产品销售服务合同》第六条(违约责任)第一款的约定支付好景五金厂主合同金额20%(共计人民币（略）元)的违约金。
综上，好景五金厂关于天心软件公司迟延履约构成违约和解除合同的上诉请求与上诉理由部分有理，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第四款、第九十四条第四项、第九十七条、第一百一十三条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项之规定，判决如下：
一、撤销广东省珠海市中级人民法院(2003)珠法民三初字第X号民事判决。
二、解除东莞长安厦岗好景塑胶五金制品厂与珠海天心商用软件有限公司之间的《产品销售服务合同》和《天心（略）。2版增加模具管理模块补充协议》，双方已经履行部分，不再相互返还。珠海天心商用软件有限公司另向东莞长安厦岗好景塑胶五金制品厂支付违约金人民币（略）元。
三、驳回东莞长安厦岗好景塑胶五金制品厂其他诉讼请求。
本案一审诉讼费用（略）元，二审诉讼费用（略）元，共计（略）元，由东莞长安厦岗好景塑胶五金制品厂承担8170元，珠海天心商用软件有限公司承担（略）元。
本判决为终审判决。
审判长林广海
代理审判员邱永清
代理审判员黄伟明
二00四年九月二十二日
书记员肖海棠
书记员林恒春
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