上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。
法定代表人许某，主任。
委托代理人何某某，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人（原审第三人）山东聊城鲁西化工集团有限责任公司，住所地山东省聊城市X路X号。
法定代表人张某，董事长。
委托代理人江某某，男，满族，X年X月X日出生，北京市商标专利事务所有限公司职员，住（略）。
委托代理人侯某某，女，汉族，X年X月X日出生，北京市商标专利事务所有限公司职员，住（略）。
被上诉人（原审原告）山东谷丰源化肥某限公司，住所地山东省阳谷县X路X号。
法定代表人朱某丙，经理。
委托代理人袁清旺，山东振阳律师事务所律师。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、上诉人山东聊城鲁西化工集团有限责任公司（简称鲁西化工集团公司）因商标争议行政纠纷一案,不服北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决，于法定期限内分别向本院提起上诉。本院2011年3月7日受理本案后,依法组成合议庭进行了审理。上诉人商标评审委员会的委托代理人何某某,上诉人鲁西化工集团公司的委托代理人江某某、侯某某，被上诉人山东谷丰源化肥某限公司（简称谷丰源公司）的委托代理人袁清旺于2011年4月12日到庭接受了本院询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：
争议商标（详见附图）是2001年8月31日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册的第（略）号商标，专用期限自2003年3月28日至2013年3月27日。争议商标核定使用在第1类的土壤调节用化学品、农业肥某、肥某、农业用肥、肥某制剂、磷肥（肥某）、过磷酸钙（肥某）、腐殖质表层肥、混合肥某、泥炭（肥某）商品上。
引证商标（详见附图）是由鲁西化工集团公司于1985年8月5日向商标局申请注册的第X号商标，经续展其专用期限自2006年7月20日至2016年7月19日。引证商标核定使用在第1类的化肥某品上。
争议商标、引证商标（略）
鲁西化工集团公司于2005年9月22日针对争议商标向商标评审委员会提出撤销注册申请，其主要理由为：一、鲁西化工集团公司系中国最大的化肥某产企业之一，该公司及其产品多次获奖，鲁西化工集团公司拥有“鲁西”、“丰叶”等知名品牌。争议商标与引证商标在文字构成、整体外观等方面相近，并同属于第1类X组商品，从而使消费者产生混淆和误认。在实际使用中争议商标通常与第（略）号商标组合使用。二、鲁西化工集团公司对引证商标享有在先商标专用权和著作权。三、争议商标是对引证商标的复制、摹仿具有明显的主观恶意，违反了诚实信用原则。另外，针对谷丰源公司的恶意抢注行为，鲁西化工集团公司在提起本案评审申请的同时，亦对谷丰源公司恶意抢注的第（略）号图形商标提出撤销注册申请，请求予以并案审理。
商标评审委员会于2010年3月29日作出商评字〔2010〕第X号《关于第（略）号“丰源金叶”商标争议裁定书》(简称第X号裁定)。商标评审委员会在该裁定中认定：争议商标完整地包含引证商标所使用的文字“丰叶”，且该文字组合的首位汉字“丰”与尾部汉字“叶”两字字体明显大于中间的“源金”二字，两商标各自指定使用的商品属于同一种或类似商品。双方商标并存，极易使一般消费者对两者产生某种联想，误认为两者存在特定的联系，从而造成对商品来源的混淆和误认，已构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条所指在同一种或类似商品上的近似商标。另外，争议商标是纯文字商标，与鲁西化工集团公司主张某有著作权的引证商标不构成实质性相似。因此不能认定争议商标的注册属于《商标法》第三十一条所指损害他人现有的在先权利之情形。综上，依据《商标法》第二十八条、第四十一条第三款及第四十三条的规定，裁定争议商标予以撤销。
谷丰源公司不服第X号裁定向北京市第一中级人民法院提起诉讼，以争议商标与引证商标不近似，不会对消费者构成误导及使其对商品来源产生混淆和误认为由，请求撤销第X号裁定，并判令商标评审委员会重新作出裁定。
原审诉讼中，谷丰源公司明确表示对争议商标核定使用的商品与引证商标核准使用的商品属于相同或类似商品没有异议。
北京市第一中级人民法院认为，争议商标与引证商标在文字构成、整体外观及主要识别形态等方面均存在明显区别，在此情况下，即使争议商标与引证商标共存于同一种或类似商品上，相关公众在施以一般注意力时容易将二者区别开来，并不会造成对商品来源的混淆和误认。因此，商标评审委员会认定争议商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标的结论缺乏依据，法院不予支持。此外，争议商标的实际使用状态不属于《商标法》第二十八条规定的范围。综上，商标评审委员会作出第X号裁定的主要证据不足，依法应予撤销。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，判决：一、撤销商标评审委员会第X号裁定；二、商标评审委员会就第（略）号“丰源金叶”商标争议申请重新作出裁定。
商标评审委员会和鲁西化工集团公司均不服原审判决，向本院提起上诉。商标评审委员会请求撤销原审判决，维持第X号裁定。其主要上诉理由是：争议商标完整地包含引证商标所使用的文字“丰叶”，且该文字组合的首位汉字“丰”与尾部汉字“叶”两字字体明显大于中间的“源金”二字，两商标各自指定使用的商品属于同一种或类似商品，双方商标并存，极易使一般消费者对两者产生某种联想，误认为两者存在特定的联系，从而造成对商品来源的混淆和误认，构成《商标法》第二十八条所指在同一种或类似商品上的近似商标。
鲁西化工集团公司请求撤销原审判决，改判维持商标评审委员会第X号裁定。其主要上诉理由是：一、争议商标与引证商标极为近似，一般消费者极易误认为两者存在特定联系，进而对商品来源产生混淆和误认。二、中企商标鉴定中心出具的《商标法律咨询意见书》和山东省聊城市工商行政管理局《关于对鲁西化工股份有限公司“关于认定‘丰源金叶’、‘鲁酉’、‘鲁亚’假冒‘丰叶’、‘鲁西’商标权的请示”的答复》均已认定争议商标与引证商标构成近似。三、谷丰源公司申请注册争议商标是恶意抄袭摹仿引证商标，进行不正当竞争的行为。
谷丰源公司服从原审判决。
本院经审理查明，原审判决认定事实基本清楚，且有经庭审质证的争议商标档案、引证商标档案及当事人陈述在案佐证，证据充分且采信得当，故本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院另查明，争议商标的申请人为阳谷县鲁西复肥某限公司，2005年7月14日经核准转让给谷丰源公司。
鲁西化工集团公司在本院诉讼中补充提交了北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决书，以证明谷丰源公司拥有的图形商标已经被撤销以及谷丰源公司注册争议商标具有恶意。商标评审委员会和谷丰源公司对该证据的形式要件予以认可，但谷丰源公司提出该证据与本案无关。鉴于该证据与本案争议商标无关，故本院对该证据不予采信。
本院诉讼中，鲁西化工集团公司还提出商标评审委员会存在漏审《商标法》第四十一条的情形，并据此提出谷丰源公司与阳谷县鲁西复肥某限公司的法定代表人系同一人，争议商标的注册和转让均有恶意。
上述事实，有争议商标档案、第X号裁定、（2010）一中知行初字第X号行政判决书及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
根据《商标法》第二十八条的规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。判断商标是否近似，应当考虑商标的音、形、义等因素，将商标进行整体比对，并以相关公众的一般注意力为标准综合判断。本案中，争议商标是文字商标，引证商标是图文组合商标，且文字在引证商标的整体构成中所占比例较小，并非引证商标的主要识别部分，相对于文字而言，引证商标中的图形识别作用更为显著。将争议商标与引证商标中的文字进行比对，争议商标是由四个汉字组成，引证商标只有两个汉字，二者呼叫区别明显，且争议商标的四个汉字具有不同于引证商标中汉字的含义。虽然争议商标首位汉字“丰”和末位汉字“叶”与中间的“源金”两字相比较大，但大小相差不多，尚不足以使相关公众忽略中间的“源金”二字而仅注意到首位汉字“丰”和末位汉字“源”，并以此识别争议商标。因此，争议商标与引证商标在整体外观、文字构成及主要识别形态等方面均存在明显区别。当争议商标与引证商标同时使用在核定商品时，相关公众在施以一般注意力容易将二者区别开来，并不会造成相关公众对商品来源的混淆和误认。因此，原审法院认为商标评审委员会认定争议商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标的结论缺乏依据是正确的。中企商标鉴定中心的《商标法律咨询意见书》是单方出具的意见，不具有证据效力，不是认定商标近似的法定依据。山东省聊城市工商行政管理局出具的文件是对自行改变争议商标行为所作的处理和认定，而争议商标改变后的使用状况不能作为认定核准注册的争议商标与引证商标是否近似的依据。综上，商标评审委员会和鲁西化工集团公司有关争议商标与引证商标不近似，且该事实已被有关机关确认的上诉主张某乏事实和法律依据，本院不予支持。
鲁西化工集团公司向本院补充提交的证据与本案争议商标无关，争议商标是否与其他商标组合使用，不是判断争议商标与引证商标是否构成使用在相同或类似商品上近似商标所要考虑的因素。鲁西化工集团公司并未对商标评审委员会第X号裁定提起行政诉讼，应视为其对该裁定的认可，故其有关该裁定存在漏审《商标法》第四十一条的主张，不属本案审理范围，本院对此不予评述。鲁西化工集团公司据此提出的谷丰源公司存在主观恶意的上诉理由，本院亦不予支持。
综上，商标评审委员会和鲁西化工集团公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会和山东聊城鲁西化工集团有限责任公司各负担五十元（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长张某
代理审判员刘某军
代理审判员谢甄珂
二○一一年四月二十日
书记员张某秋
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