广东省佛山市中级人民法院
刑事裁定书
(2004)佛刑终字第X号
原公诉机关佛山市南海区人民检察院。
上诉人(原审被告人)梁某甲，男，X年X月X日出生于广东省佛山市，汉族，初中文化，原任佛山市南海区平洲三山(原南海市三山港区)港新发经济发展实业公司和南海区三山港新发联兴时装公司的法定代表人、总经理，南海区X届人大代表，住（略），经南海区人大常委会批准，2003年1月16因涉嫌犯职务侵占罪被羁押，同月18日被刑事拘留，同年2月19日被逮捕，现押于佛山市南海区看守所。
上诉人(原审被告人)梁某乙，男，X年X月X日出生于广东省佛山市，汉族，小学文化，原任佛山市南海区三山港新发经济发展实业公司和南海区三山港新发联兴时装公司会计员，住（略），2003年1月16日因涉嫌犯职务侵占罪被羁押，同月18日被刑事拘留，同年2月19日被逮捕，现押于佛山市南海区看守所。
辩护人陈某某，广东志成达律师事务所律师。
辩护人马某，广东志成达律师事务所律师。
原审被告人郭某丙，男，X年X月X日出生于广东省佛山市，汉族，高中文化，原是佛山市南海区三山港新发经济发展实业公司和南海区三山港新发联兴时装公司出纳员，住（略），2003年1月15日因涉嫌犯职务侵占罪被羁押，同月17日被刑事拘留，同年2月19日被逮捕，现押于佛山市南海区看守所。
佛山市南海区人民法院审理佛山市南海区人民检察院指控被告人梁某甲犯职务侵占罪、虚开增值税专用发票罪、隐匿、故意销毁会计凭证罪、挪用资金罪；指控被告人梁某乙、郭某丙犯职务侵占罪、虚开增税专用发票罪、隐匿、故意销毁会计凭证罪一案，于2004年7月28日作出(2004)南刑初字第X号刑事判决。被告人梁某甲、梁某乙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
一、职务侵占
原审认定，(一)1994年3月，南海市(现佛山市南海区)三山港新填地居委会出资成立了一间集体所有制企业——南海市三山港新发经济发展实业公司(以下简称发展公司)，同年7月更名为南海市三山港新发联兴时装公司(以下简称为联兴公司)，而发展公司的帐却一直保留并运作，被告人梁某甲、梁某乙、郭某丙分别担任上述两公司的总经理、会计员、出纳员。联兴公司成立后，被告人梁某乙以公司的名义向税务部门申请了1000份发票。三被告人密谋以公司的名义为他人开发票而从中收取发票金额的6％为手续费并将该手续费不入公司的帐户。从1994年至1997年间，三被告人以此手段共收取手续费（略）.79元，期间多次以发奖金的方式将该款共同瓜分。
上述事实有以下证据证实：
1、上述两公司的营业执照、法人企业登记资料、法定代表人登某表、核准变更登记企业通知书、南海三山港新填地居委会任命书及三山中区村委会出具的证明，证实发展公司于1994年3月开业，属南海三山港新填地居委出资的集体所有制企业，被告人梁某甲任法定代表人，后该公司于同年6月更名为联兴公司，自94年3月起，被告人梁某甲、梁某乙、郭某丙一直分别担任发展公司和联兴公司的总经理、会计员、出纳员直至公司结业；
2、证人林某某、郭某丁、李某某、罗某某、郭某戊的证言，均证实1994－1995年间曾到上述公司找梁某甲和梁某乙代开发票，发票金额的6％手续费由郭某丙收取；
3、记帐笔记本及经被告人郭某丙从其记帐笔记本中摘录并确认的为他人开发票所赚取的并已由三被告人私分的手续费的记录纸，证实所收取的手续费合共（略）。79元；
4、三被告人的供述，证实三被告人在侦查阶段一直对上述私分开发票手续费的事实均供认不讳，且其供述能相互印证；
5、公安机关抓获被告人的经过及起获账簿的经过，证实平洲刑警于2002年11月12日发现经审计发展公司和联兴公司帐目不清，账面反映有巨额资金去向不明，后于2003年1月15日抓获郭某丙，抓获郭某丙后在其带路下起回记录侵占事实的账簿，同月16日抓获梁某甲、梁某乙。
(二)1995年8月至10月，由发展公司作担保，联兴公司共向银行贷款100万元，利息为13.725厘，后联兴公司向发展公司还20厘利息，再由发展公司向银行还贷款利息。发展公司从中得益6.275厘。从1995年11月至1996年4月，三被告人密谋将发展公司所得的利息私分，共侵占了6个月的利息收入共计（略）元。同期间的1995年12月和1996年1月，联兴公司以20厘的利息向发展公司借款20万元，发展公司应得的利息收入为3324元，三被告人没有将该收入入帐，而将该款私分。
上述事实有以下证据证实：
1、南海平洲农村信用社贷款给联兴公司100万元的支票等书证、发展公司和联兴公司有关支出证明单、入帐凭证、收款收据等书证，证实三被告人共同侵占利息款的事实；
2、三被告人的供述，证实其在侦查阶段对共同私分利息款的事实均供认不讳，且其供述能相互印证。
(三)1996年底，联兴公司结业，剩下的（略）.45元则转入发展公司的帐户上。1998年11月，三被告人密谋将其中的部份分掉，后以支出证明的形式将该款退还给联兴公司的帐户上，后将其中的（略）元提了出来三人私分。
上述事实有以下证据证实：
1、发展公司和联兴公司有关支出证明单、入帐凭证、收款收据等书证，证实三被告人共同侵占联兴公司部分结余款的事实；
2、三被告人的供述，证实其在侦查阶段对共同私分联兴公司结余款的事实均供认不讳，且其供述能相互印证。
二、虚开增值税专用发票
原审认定，被告人梁某甲、梁某乙、郭某丙于1994年4月至1995年4月间，为赚取手续费而以发展公司的名义为他人虚开增值税专用发票共7张，价税合计（略）.53元，税款为（略）。86元。
原审认为，三被告人虚开增值税专用发票的行为发生在1995年10月30日公布实施的《全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》之前，而该决定实施前我国刑法并没有关于对虚开增值税专用发票进行处罚的规定，依从旧兼从轻及罪刑法定原则，不应对三被告人虚开增值税专用发票的行为定罪处罚。
三、隐匿、故意销毁会计凭证、会计账薄
原审认定，2002年11月，新填地村委聘请了佛山市禅山会计师事务所对发展公司及联兴公司的帐目进行审计。被告人梁某甲为隐匿罪责，便授意被告人梁某乙将其擅自拿回家保管的发展公司和联兴公司的有关会计帐证进行销毁。被告人梁某乙便将由其保管的开发票收手续费的收据存根1本、发票存根3本、7本增值税专用发票和存根及从郭某丙处拿来的60多份银行对帐单在家中烧掉。被告人郭某丙得知上述情况后，亦将由他保管的公司的记帐笔记本和现金账簿转移到番禺亲戚家中收藏。三被告人的上述行为致使审计事务所对该两间公司的审计无法正常进行。
上述事实有以下证据证实：
1、被告人梁某甲的供述，证实其在侦查阶段供述称由于害怕公司被审计查出问题而与被告人梁某乙、郭某丙商量，决定销毁记录他们私分公司资金的有关帐证。
2、被告人梁某乙的供述，证实其在侦查阶段的前段时间承认三人曾密谋销毁记录他们私分公司资金的有关帐证，之后其将开发票收手续费的收据存根1本、发票存根3本、7本增值税发票和存根及从郭某丙处拿来的60多份银行对帐单在家中烧掉，但在侦查阶段的后段时间却供述称当时是梁某甲授意其销毁有关帐证，郭某丙没有参与。
3、被告人郭某丙的供述，证实其在侦查阶段一直供述没有参与密谋销毁有关帐证，但主动供述了将由他保管的记录他们侵占公司资金的3本记帐笔记本和1本现金日记账簿转移到番禺亲戚家收藏的事实。
4、缴回的由郭某丙收藏的3本记帐笔记本和1本现金日记账簿。
5、佛山市禅山会计师事务所对两间公司的审计报告，证实对两公司审计后发现两公司有关帐证绝大部分不规范、欠缺依据，财务提供不真实，不完整的会计资料等原因，而不能对两公司的财务成果、财务状况、经营成果发表审计意见。
四、挪用资金
原审认定，1995年3月，莫少银(被告人梁某甲的妻妹)的儿子因交通事故受伤住院治疗需用钱。莫少银便找到被告人梁某甲向其借钱。被告人梁某甲先后2次叫被告人郭某丙从公司帐户中开出一张3万元、一张2万元的支票给莫。莫写下了向发展公司借款的借条。之后不久，莫少银的丈夫唐永流又因此事找被告人梁某甲借钱。被告人梁某甲便又叫郭某丙从公司帐户中开出一张2万元的支票给唐。唐写下向联兴公司借款的借条。该借出的7万元至今未能收回。
上述事实，有下列证据证实：
1、莫少银、唐永流的证言，均证实1995年3月因儿子发生交通事故住院治疗需用钱而向被告人梁某甲借，梁某3次借出其公司的款项给他们。
2、莫少银、唐永流写下的借据。
3、梁某甲的供述：95年3月份，唐永流的儿子阿荣因撞车受伤住院需要钱，唐永流的妻子莫少银向我借钱，我就叫郭某丙开一张3万元的支票给她，她就写了一张借条，之后在同一个月，莫又向我借钱，我当时又叫郭某丙开了一张2万元的支票给她，她又写了借条，第二天唐永流又找我借钱，于是我又叫郭某丙开一张2万元的支票给他，他又写下借条，该款均是从联兴公司的资金借的，至今他们所借的7万元还没有还，当时是基于亲戚关系才借款给他们，出借该款没有经集体讨论通过。
4、梁某乙、郭某丙的供述，均证实1995年3月莫少银和唐永流因为儿子看病需要钱而到公司向梁某甲借款，梁某甲便先后3次叫郭某丙开了7万元支票给他们。
5、证人叶某雄(1993年7月至96年9月任三山港中区新填地居委会书记、主任)证言，证实发展公司和联兴公司均属新填地居委的集体企业，梁某甲全权负责该两间公司，梁某来没有向其汇报过借公司款项给私人的事情，居委会亦没有就借款一事开会讨论过。
6、证人林某环(1996年6月至2001年任三山港中区街道办事处书记)证言，证实新填地居委属中区管辖，但只是管行政而没有管经济，其从来没有叫梁某甲借其公司的钱给他人。
原判认为，被告人梁某甲、梁某乙、郭某丙身为公司工作人员，利用职务上的便利共同将本单位（略）.79元非法占为己有，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪。被告人梁某甲、梁某乙为逃避审查而故意销毁依法应当保存的会计凭证，情节严重，其行为均已构成故意销毁会计凭证罪。被告人郭某丙为逃避审查而故意隐匿依法应当保存的会计账簿，情节严重，其行为已构成隐匿会计账簿罪。被告人梁某甲利用职务上的便利，挪用本单位资金共7万元归个人使用，数额较大且至今不退还，其行为已构成挪用资金罪。被告人郭某丙因职务侵占被采取强制措施后，如实供述了尚未被司法机关掌握的隐匿会计账簿的犯罪事实并带公安人员起回所藏匿的账簿，属自首，故对其隐匿会计账簿罪依法从轻处罚。被告人梁某乙、郭某丙自愿认罪，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第二百七十一条第一款、第二百七十二条第一款、第一百六十二条之一、第六十七条、第五十二条、第五十三条、第六十九条之规定，判决如下：
一、被告人梁某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年；犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年；犯故意销毁会计凭证罪，判处有期徒刑一年，罚金二万元。决定执行有期徒刑七年，罚金二万元。
二、被告人梁某乙犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年六个月；犯故意销毁会计凭证罪，判处有期徒刑一年，罚金二万元。决定执行有期徒刑四年，罚金二万元。
三、被告人郭某丙犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年三个月；犯隐匿会计账簿罪，判处有期徒刑六个月，罚金二万元。决定执行有期徒刑三年六个月，罚金二万元。
被告人梁某甲上诉提出：(1)其行为不构成故意销毁会计凭证罪，应依牵连犯的处理原则从一重罪而不是数罪。(2)其借钱给他人的行为不构成挪用资金罪。
被告人梁某胜及其辩护人上诉提出：(1)对于职务侵占罪原审没有按其所得数额定罪量刑是不当的。(2)原审认定职务侵占罪和故意销毁会计凭证罪两个罪名是错误的，应依牵连犯的处理原则从一重罪而不是数罪。请求从轻处罚。
本院经审理查明，原判认定上诉人梁某甲、梁某胜、原审被告人郭某丙犯职务侵占罪和梁某甲、梁某胜犯故意销毁会计凭证罪、郭某丙犯隐匿会计账簿罪的事实清楚，证据确实、充分且经原审法院庭审质证属实，本院予以确认。
对于上诉人梁某甲、梁某胜及其辩护人上诉提出的烧毁会计帐册不应单独定罪的上诉理由。经查，本案中，上诉人梁某甲、梁某乙实施职务侵占的行为已实行终了，在相隔数年后共同实施销毁有关帐证的目的是为了逃避审查，但其行为在客观上又侵犯了会计制度，构成故意销毁会计凭证罪。故原判对两上诉人的职务侵占行为和故意销毁会计凭证行为应分别定罪。
对于上诉人梁某甲提出其借钱给他人的行为不构成挪用资金罪的上诉理由。经查，1995年3月，莫少银(上诉人梁某甲的妻妹)及丈夫唐永流找到上诉人梁某甲向其借钱，上诉人梁某甲先后3次共计7万元给莫少银和唐永流。该借出的7万元至今未能收回。该事实由原审庭审质证的证据予以证实。故上诉人的上述上诉理由与事实不符，本院不予采纳。
对于上诉人梁某胜及其辩护人上诉提出，职务侵占罪应按其所得数额定罪量刑的上诉理由。经查，上诉人梁某甲、梁某胜和原审被告人郭某丙共同实施职务侵占行为，构成职务侵占罪，依法应当承担相应的刑事责任，其承担责任的基础是各人在共同犯罪中的地位和作用。各人所得数额仅是判断其地位和作用的次要因素之一，故上诉人及其辩护人的上诉理由于法无据，本院不予采纳。
本院认为，上诉人梁某甲、梁某乙、原审被告人郭某丙身为公司工作人员，利用职务上的便利共同将本单位（略）。79元非法占为己有，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪。上诉人梁某甲、梁某乙为逃避审查而故意销毁依法应当保存的会计凭证，情节严重，其行为均已构成故意销毁会计凭证罪。原审被告人郭某丙为逃避审查而故意隐匿依法应当保存的会计账簿，情节严重，其行为已构成隐匿会计账簿罪。上诉人梁某甲利用职务上的便利，挪用本单位资金共7万元归个人使用，数额较大且至今不退还，其行为已构成挪用资金罪。原审被告人郭某丙因职务侵占被采取强制措施后，如实供述了尚未被司法机关掌握的隐匿会计账簿的犯罪事实并带公安人员起回所藏匿的账簿，属自首，故对其隐匿会计账簿罪依法从轻处罚。上诉人梁某乙、原审被告人郭某丙自愿认罪，原判已酌情从轻处罚。两上诉人的上诉理由或与事实不符或于法无据，本院均不予采纳。原审法院根据本案的犯罪事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作判决，认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长袁国才
审判员奉芳
代理审判员罗某远
二00四年九月二十一日
书记员徐艳玲
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