上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。
法定代表人许某，主任。
委托代理人何某某，国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。
委托代理人徐某，国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。
上诉人（原审第三人）吉林省顺风集团有限公司，住所地吉林省长春市X区X路X号。
法定代表人刘某丁，董事长。
委托代理人王国强，北京市京泽律师事务所律师。
委托代理人吴柏君，北京市铭基律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）青岛顺风肥牛餐某有限公司，住所地山东省青岛市X区X路X号。
法定代表人倪某，董事长。
委托代理人付某某，男，汉族，X年X月X日出生，北京顺城凯隆知识产权代理有限公司法律部经理，住（略）。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、吉林省顺风集团有限公司（简称吉林顺风公司）因商标争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院于2011年2月22日受理后，依法组成合议庭，于2011年3月29日公开开庭进行了审理。上诉人商标评审委员会的委托代理人何某某、徐某，上诉人吉林顺风公司的委托代理人王国强、吴柏君，被上诉人青岛顺风肥牛餐某有限公司（简称青岛顺风公司）的委托代理人付某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
针对青岛顺风公司的第（略）号“倪某顺风肥牛”商标（简称争议商标），吉林顺风公司向商标评审委员会提出撤销申请。商标评审委员会于2010年7月19日作出商评字［2010］第X号《关于第（略）号“倪某顺风肥牛”商标争议裁定书》（简称第X号裁定），裁定：撤销争议商标。青岛顺风公司不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：
国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）曾以争议商标与第（略）号“顺风”商标（简称引证商标）构成使用在同一种或类似服务上的近似商标为由驳回了争议商标的注册申请，在当事人申请复审后，商标评审委员会依据《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第二十八条的规定作出（2008）第X号《关于第（略）号“倪某顺风肥牛”商标驳回复审决定书》（简称第X号复审决定），决定第（略）号“倪某顺风肥牛”商标予以初步审定，且第X号复审决定已生效。由于本案中只涉及两标识本身是否构成相同或近似，并不涉及相关证据使用的问题，因此，在第X号复审决定已经生效的情况下，吉林顺风公司仍以争议商标与引证商标构成使用在同一种或类似服务上的近似商标为由，向商标评审委员会提出撤销争议商标注册申请，不符合商标评审的受理条件，商标评审委员会受理其该项申请后，理应依据《商标评审规则》第十八条第一款第（三）项的规定，对吉林顺风公司的该项申请予以驳回。但商标评审委员会在对本案进行评审时，仍以商标法第二十八条规定的近似商标或服务的审查标准，作出了与第X号复审决定相反的认定，且未说明有新的事实和理由，显属违反了其评审标准应当一致的原则。
虽然青岛顺风公司的法定代表人倪某曾经是吉林顺风公司的业务代理，但是争议商标“倪某顺风肥牛”与引证商标“顺风”不构成近似商标，因此，第X号裁定认定争议商标的注册违反了商标法第十五条的规定亦缺乏事实和法律依据。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目、第2目之规定，判决：一、撤销第X号裁定；二、商标评审委员会重新作出裁定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决、维持第X号裁定。其主要上诉理由为：原审判决对于商标法第二十八条和《中华人民共和国商标法实施条例》（简称商标法实施条例）第三十五条存在认识错误，争议商标与引证商标构成近似商标，青岛顺风公司注册的争议商标，违反商标法第十五条的规定，原审判决适用法律错误。
吉林顺风公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决、维持第X号裁定。其主要上诉理由为：原审判决认定事实、适用法律错误。争议商标与引证商标构成近似商标，青岛顺风公司申请注册争议商标违反商标法第十五条的规定；原审判决认为本案不涉及相关证据使用的问题，仅涉及争议商标与引证商标是否构成近似商标的问题，是错误的。
青岛顺风公司服从原审判决。
本院经审理查明：
争议商标为第（略）号“倪某顺风肥牛”商标（详见附图），其注册申请日为2004年4月27日，专用权期限为2009年2月7日至2019年2月6日，核定使用于国际分类第43类的饭店、餐某等服务项目上，其注册人为青岛顺风公司法定代表人倪某。2010年4月13日，经商标局核准，争议商标由倪某转让至青岛顺风公司名下。
引证商标为第（略）号“顺风”商标（详见附图），注册人为吉林顺风公司，注册申请日为1998年11月5日，核定使用于国际分类第42类的庭院风景、餐某、自助餐某等服务项目上，经续展后，其专用权期限至2020年4月13日。
争议商标、引证商标（略）
2009年4月3日，吉林顺风公司向商标评审委员会提出撤销争议商标注册的申请，其主要理由为：争议商标与引证商标核定使用的服务相同，商标近似；倪某曾是吉林顺风公司的业务代理，争议商标的注册为恶意注册。
商标评审委员会于2010年7月19日作出第X号裁定，认定：争议商标中“倪某”是我国的普通姓氏、“肥牛”是商品通用名称，均缺乏显著性。故，争议商标的显著部分为“顺风”，与引证商标近似，并且两商标使用的服务相同或者类似。因此，争议商标与引证商标构成了使用在相同或者类似服务上的近似商标。争议商标的原注册人倪某与吉林顺风公司的董事长刘某丁签订的长春顺风保龄球有限公司承包合同以及2006年5月18日争议商标的原注册人倪某（被许某方）与吉林顺风公司（许某方）签订的“顺风”商标许某使用合同构成了商标法第十五条所指的业务代理关系。争议商标的原注册人倪某提交的证据不能支持其理由，不予认可；其关于引证商标已连续多年未使用的理由不属于本案审理范围，不予评述；其关于吉林顺风公司仿造证据的主张没有证据，不予支持。综上，商标评审委员会依照商标法第四十一条规定，裁定撤销争议商标。
原审庭审中，青岛顺风公司明确表示对于第X号裁定认定争议商标与引证商标核定使用的服务构成类似不持异议。
另查，针对第（略）号“倪某顺风肥牛”商标（即争议商标）的注册申请，商标局曾于2006年10月10日作出商标驳回通知，驳回了该商标的注册申请，其理由为：争议商标与引证商标在类似服务项目上构成近似。倪某不服商标局的前述驳回决定，于法定期限内向商标评审委员会申请复审。商标评审委员会于2008年9月1日作出第X号复审决定，内容为：申请商标（即本案争议商标）予以初步审定，移交商标局办理相关事宜。
二审期间，吉林顺风公司向本院新提交了七份证据材料，包括《中国知识产权报》相关文章、民事判决书、发某、广告等。鉴于上述证据并非第X号裁定的依据，本院不予采纳。
上述事实有争议商标与引证商标档案、第X号裁定、第X号复审决定、当事人提交的证据材料以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
商标法第四十二条规定，对核准注册前已经提出异议并经裁定的商标，不得再以相同的事实和理由申请裁定。商标法实施条例第三十五条规定，商标评审委员会对商标评审申请已经作出裁定或者决定的，任何某不得以相同的事实和理由再次提出评审申请。因不服商标局有关驳回第（略）号“倪某顺风肥牛”商标（即争议商标）注册申请的决定，青岛顺风公司曾提出复审申请，商标评审委员会在第X号复审决定中认为，第（略）号“倪某顺风肥牛”商标（即争议商标）与第（略）号“顺风”商标（即引证商标）不构成使用在同种或类似商品上的近似商标，因此依据商标法第二十八条决定对第（略）号“倪某顺风肥牛”商标（即争议商标）予以初步审定，该商标最终获准注册。本案中，吉林顺风公司以商标法第二十八条为依据主张争议商标与引证商标构成近似商标，虽然在程序启动主体上与前述商标驳回复审程序有所不同，但由于引证商标相同，而商标评审委员会在未予说明存在新的事实和理由的情况下，作出与前述复审决定完全某反的认定结论，显属不妥。吉林顺风公司主张原审判决认定本案不涉及相关证据使用的问题是错误的，但根据本院查明的事实，商标评审委员会在第X号裁定中并未提及相关证据对于判断争议商标与引证商标是否构成近似产生影响，因此吉林顺风公司的前述主张依据不足，不予支持。
吉林顺风公司还以商标法第十五条为依据申请撤销争议商标，此项理由成立必须以争议商标与引证商标构成使用在同种或类似商品上的近似商标为前提。本案中，虽然青岛顺风公司的法定代表人倪某曾经与吉林顺风公司之间存在商标法意义上的代理关系，但考虑到争议商标与引证商标不构成使用在同种或类似商品上的近似商标，因此商标评审委员会认定争议商标的注册属于商标法第十五条规定的情形，结论有误。商标评审委员会、吉林顺风公司主张原审判决认定事实、适用法律错误，依据不足，对其该项上诉主张，不应予以支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。商标评审委员会、吉林顺风公司的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担五十元（已交纳）、由吉林省顺风集团有限公司负担五十元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长李燕蓉
代理审判员潘伟
代理审判员马军
二0一一年四月二十一日
书记员李静
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