原告王某。
被告耒阳市X镇汤家凹煤矿，经营场所：湖南省耒阳市X组汤家凹。
代表人黄某某，系该矿执行事务合伙人。
原告王某为与被告耒阳市X镇汤家凹煤矿（以下简称汤家凹煤矿）工伤保险待遇纠纷一案，于2011年8月15日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成由审判员吴琼担任审判长，审判员曹耒河、蒋小英参加的合议庭，于2011年9月29日、11月25日两次公开开庭进行了审理。代理书记员秦倩担任记录。原告王某及其委托代理人曾毅元，被告汤家凹煤矿的委托代理人郑悦峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2010年5月16日，原告受聘为被告汤家凹煤矿的井下采煤工。2010年6月10日，原告参加工伤保险。2010年11月19日晚10点多钟，原告在井下挖煤作业时，隔壁巷道放炮造成的剧烈震动引起顶板矿石冒落，原告被冒落的矿石砸倒在地，不省人事。后被送往耒阳市人民医院，由于伤势非常严重，转送南华大学附属第某医院抢救。经该院一个多月的抢救治疗，原告才慢慢苏醒过来。南华附一医院诊断为：1、胸部闭合性损伤：1）双肺挫伤，肺部分切除；2）双侧血气胸；3）双侧多发性肋骨骨折（6根）；4）膈肌损伤，隔疝形成术后。2、T12、L1椎体压缩性骨折，脊髓横断损伤，双下肢完全某截瘫。3、左眼外伤：1）左眼球挫伤；2）外伤性瞳孔散大；3）陷匿性巩膜裂伤。4、外伤性脾破裂并切除。5、失血性贫血。6、全某多处皮肤软组织挫裂伤。2010年12月22日，耒阳市劳动和社会保障局认定原告的损害为工伤，2011年3月23日，衡阳市劳动能力鉴定委员会鉴定为二级伤残，现仍在耒阳市中医院住院治疗。原告向耒阳市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，但耒阳市劳动争议仲裁委员会的裁决不合法，违背事实和法律，原告不服，特提起诉讼。原告诉请如下：1、撤销耒劳仲案字（2011）第X号仲裁裁决书，合理确定“本人工资”，依法享受工伤保险待遇；2、被告支付原告住院期间的工资、护某、伙食补助费的相关工资福利待遇112908元；3、被告支付原告工作期间以及停工留薪期工资的200%，其中要求补发工作期间的工资26660元；4、被告赔偿原告及家属的精神抚慰金10万元；5、追加工伤认定部位和进行护某依赖鉴定。在诉讼过程中，原告撤回了第5项诉讼请求。
为支持其诉讼请求，原告提供以下证据：
1.仲裁裁决书及送达回证，证明本案已经过仲裁前置程序。被告质证无异议。
2.《耒阳市企业职工工伤（视同）认定审批表》，证明原告工伤的事实。被告质证无异议。
3.《耒阳市工伤职工劳动能力鉴定表》，证明此鉴定书在程序上及内容上均不合法，应由用人单位和受伤职工提出，但原告并没有提出申请，是被告方提前自行与鉴定部门鉴定认定的，而且还有几个伤势并没有作出结论，且对其真实性也不清楚。被告质证对真实性无异议，对证明目的有异议，在程序上，双方事先经过沟通，原告同意才鉴定的。工伤认定的申请是被告方申请的，符合法律规定。因此，这份证据真实合法，程序上也合法。
4.《南华大学附属第某医院住院病历记录》，证明原告的伤势情况以及需要后期治疗的事实。被告质证对真实性无异议，对其证明目的有异议，认为不能达到其证明目的，治疗与康复是医学上两个不同的概念。这份证据能够证明劳动能力鉴定结论从实体上是没有错误的。
5.《工伤职工停工留薪期标准分类目录》，证明原告停工留薪期未满。被告质证认为该证据不具有证据的形式，并不是一个证据，且出处无法确定。这份证据不管内容怎么样，基于证据的形式，应不予采信。
6.《耒阳市工伤职工劳动能力鉴定表》，证实经原告申请，本院委托衡阳市劳动能力鉴定委员会对原告的工伤护某依赖进行鉴定，护某等级为大部分护某依赖。原、被告质证均无异议。
被告汤家凹煤矿辩称：1、耒阳市劳动争议仲裁委员会仲裁裁决书除了第某项护某认定没有事实依据外，其它的认定事实都是准确的，使用法律也是正确的，应予以维持；2、原告请求的护某按三个人计算没有法律依据，没有相关的医院病历，也没有经有资质的鉴定机构认定，更与《工伤保险条例》不符，被告方到目前为止支付了14200元，应该扣除。按照《工伤保险条例》以劳动能力鉴定日为基准，之前享受在岗工人待遇，之后享受的是工伤保险待遇。原告并没有对劳动能力鉴定的结果有异议，只是提出程序上的异议，并不影响实体内容。故应该以劳动能力鉴定为准；3、原告的起诉状第某项、第某项属于新的诉讼请求，按相关法律规定，必须通过劳动仲裁前置程序，否则不属于法院受理范围，对原告的这两项请求，请求法院予以驳回；4、被告是合法企业，已为原告购买了工伤保险，不管原告工伤保险待遇如何计算，这些待遇都应该是由工伤保险中心支付，不应当裁定由被告直接支付。
为支持其反驳主张，被告提供了以下证据：
1.领条及收条共计12张，证明原告从被告处领取了住院生活费及工资共19200元，其中工资是5000元，住院生活费14200元。原告质证无异议。
2.耒阳市工伤保险诊疗手册，证明被告已为原告办理工伤保险手续。原告质证无异议。
3.营业执照，证明被告是合法企业。原告质证无异议。
4.耒阳市企业职工工伤（视同）认定审批表、劳动能力鉴定表，证明被告已为原告申请了工伤认定和劳动功能障碍鉴定。原告质证认为工伤认定是真实的，但受工伤认定部位与原告实际受伤不符，还有一部分没有写上去。对劳动功能障碍鉴定表不清楚，其它意见跟原告举证时一致。
5.停产整顿通知书，证明2010年4月15日，汤家凹煤矿进行技术改造。原告质证无异议。
6.耒阳市X镇汤家凹煤矿改扩建验收达标的相关文件共14页，证明汤家凹煤矿是2010年12月后全某恢复生产，之前都是局部生产。原告质证无异议。
经过双方对上述证据的质证，本院认为，原告提供的证据1、2、3、4、6及被告提供的证据1、2、3、4、5、6，对方经质证无异议，依据《最高人民法院》第某十二条的规定,予以认定。原告提供的证据5，因该文件没有发文机关，不能确认其合法性及真实性，不予认定。
经审理查明，2010年5月，原告被被告聘用为员工，工种为从事井下采煤作业。2010年6月17日，被告为原告在耒阳市工伤保险基金管理中心办理了工伤参保手续，该中心为原告核发了工伤保险诊疗手册。2010年11月19日晚上10时左右，原告在井下采煤作业时，因巷道顶板矿石冒落，原告被冒落的矿石砸着胸部、胸腰背部，致原告当场多处受伤，即被送到南华大学附属第某医院抢救，入住该院心胸外科住院治疗。该院于2010年11月21日对原告行探查+脾切除术，因原告T3、T4、T11、T12和L1、L2、L3、L4、T5骨折，T12、L1平面椎管狭窄明显，并胸髓挫伤，原告又转入该院脊柱外科，该院于2010年12月15日对原告行胸腰段脊柱后路减压内固定术。之后，该院对原告继续进行康复治疗。南华附一医院诊断结论为：1、脊柱外伤，胸脊髓挫伤并截瘫；2、胸部闭合性损伤：1）双肺挫伤；2）双侧血气胸；3）双侧多发性肋骨骨折；4）膈肌损伤，左侧隔疝；5）心脏挫伤；3、左眼外伤：1）左眼球挫伤；2）外伤性瞳孔散大；3）陷匿性巩膜裂伤；4、外伤性脾破裂；5、失血性贫血；6、全某多处皮肤软组织挫裂伤。2011年7月8日，原告从南华附一医院转院到耒阳市中医院，现一直在耒阳市中医院住院治疗，没有出院，2011年9月29日，原告自动将陪护某员由以前的2人减为1人。原告住院期间，被告支付原告停工留薪期（住院工资）工资5000元、住院伙食补助费（住院生活费）14200元。2011年11月24日，被告向耒阳市工伤保险基金管理中心申请核发原告工伤保险待遇。
2010年12月22日，耒阳市劳动和社会保障局认定原告的损害为工伤。2011年3月23日，衡阳市劳动能力鉴定委员会对原告的劳动功能障碍作出鉴定结论，确认原告丧失劳动能力的伤残程度为二级伤残。本案在审理过程中，经原告申请，本院委托衡阳市劳动能力鉴定委员会对原告的护某依赖进行鉴定。2011年11月23日，衡阳市劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论，原告护某程度为大部分护某依赖。
另查明，2010年衡阳市全某职工月平均工资为2225元。耒阳市人民政府以（2005）耒政通X号文件，确定耒阳市范围的煤矿企业缴纳工伤保险金征收标准3元/吨，2011年7月26日起调整为19元/吨，由耒阳市矿产品征收管理办公室在流通环节中代征，不由煤矿企业直接交某工伤保险金。
2011年5月，原告向耒阳市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求被申请人（即被告，下同）支付原告60岁退休以前的工资810000元，终生护某（略）元，后期治疗费511000元，为原告安装义肢、轮椅。耒阳市劳动争议仲裁委员会于2011年7月24日作出耒劳仲案字（2011）第X号仲裁裁决书，裁决被申请人向申请人（即原告，下同）支付：1、一次性伤残补助金44176元；2、每月伤残津贴1706.8元，直到申请人达退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按国家有关规定享受基本养老保险待遇；3、每月护某1004元。并驳回申请人的其他请求。8月1日，原告收到该仲裁裁决书，不服仲裁裁决，向本院提起诉讼。
本院认为，用人单位职工遭受工伤后，应依法享受保险工伤待遇，其中参加工伤保险统筹的，工伤待遇依法由工伤保险基金和用人单位分别支付，未参加工伤保险统筹的，工伤保险待遇由用人单位支付。本案工伤认定发生在2011年1月1日以前，应适用依国务院第X号令施行的《工伤保险条例》。原告的损害已被认定为工伤，伤残程度为二级，需大部分护某依赖，原告未提出与被告解除事实上劳动关系的要求，也不要求与工伤保险机构签订协议中止工伤保险关系。原告既已被确认参加了工伤保险，工伤待遇应由工伤保险基金和被告分别支付，属于工伤保险基金支付的部分为：医疗费、一次性伤残补助金、伤残津贴、生活护某、辅助器具费。原告主张以上待遇由工伤保险基金支付，符合法律规定，但该项请求不属法院受理劳动争议案件的审理范围，本案不予审查，原告可请求耒阳市工伤保险机构支付其应承担的部分。属于用人单位承担的部分为：住院伙食补助费、交某、食宿费、停工留薪期工资及护某、医疗保险费。
关于原告的本人工资，依照《工伤保险条例》第某十一条第某之规定，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。但在耒阳市范围内，煤矿职工的工伤保险费并不由用人单位按职工的实际工资交某，而由耒阳市人民政府就煤炭行业工伤保险基金的征收作出规定，煤炭行业工伤保险基金按煤矿销售吨位统一征收，原为每吨3元，现调整为19元。因此，在耒阳市范围内，煤矿职工的月缴费工资没有个体差别，执行的是职工平均工资，本案工伤损害发生于X年X月X日，故应以2010年度衡阳市全某职工月平均工资2225元作为计算原告工伤待遇的本人工资。因此，属于用人单位即被告支付的部分为：1、停工留薪期工资，原告的伤残等级评定时间为2011年3月23日，但离2010年12月15日对原告行胸腰段脊柱后路减压内固定术只有3个月又9日，原告因脊髓损伤、多发性脊椎骨折、多发性肋骨骨折需继续住院接受工伤医疗（康复医疗），且原告至今实际也在住院接受工伤医疗，原告的停工留薪期应为12个月，停工留薪期工资为：2225元/月×12月=26700元。2、停工留薪期护某，2011年9月29日前的10个月又10日陪护某为2人，2011年9月29日至停工留薪期满的1个月又20日原告自动将陪护某员减为1人，虽加大了陪护某员的工作量，但系原告自愿的处分行为，应按实际陪护某1人计算，即：（2225元/月/人×10月又10日×2人）+（2225元/月/人×1月又20日×1人）=49691.6元。3、住院伙食补助费，被告至今尚未出院，住院期间计算至法庭辩论终结之日止，补助费为：30元/日×372日×70%=7182元，但被告支付给原告的住院伙食补助费（住院生活费）为14200元，已超额支付，不存在拖欠的事实，超过部分由被告自愿支付，是其行使民事处分权的合法行为，不应抵扣其他项目工伤保险待遇。原告要求被告支付住院伙食补助费，不予支持，3、交某，原告在仲裁时未提出该项申请，且未提供证据证实，本案不予计算。4、以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费至原告达到退休年龄时止。原告要求被告支付停工留薪期工资、停工留薪期护某，符合法律规定，予以支持。对原告该部分请求中的过高部分，因与法律规定不符，不予支持。耒阳市劳动争议仲裁委员会作出耒劳仲案字（2011）第X号仲裁裁决书，因原告提起诉讼而不发生法律效力，无需撤销。原告要求被告支付原告工作期间以及停工留薪期间工资的200%，其中要求补发工作期间工资26660元，因该请求涉及另一劳动法律关系，即劳动合同法律关系，而原告在劳动争议仲裁时没有就该项争议提出申请，不符合劳动争议前置程序的法律规定，对原告的该项请求不予支持。原告要求被告赔偿原告及其家属精神抚慰金10万元，因原告在劳动争议仲裁时没有就该项争议提出申请，且原告该项请求不符合法律规定，对原告该项请求不予支持。
综上所述，本院依照《中华人民共和国民法通则》第某百零六条第某、《工伤保险条例》（依国务院第X号令施行）第某十九条第某款、第某十条、第某十一条第某款、第某、第某十二条第某款、第某十三条、第某十一条第某之规定，判决如下：
一.被告耒阳市X镇汤家凹煤矿支付原告王某停工留薪期间工资26700元（已付5000元应予核减）；
二.被告耒阳市X镇汤家凹煤矿支付原告王某停工留薪期护某49691.6元；
三.被告耒阳市X镇汤家凹煤矿以工伤保险机构支付给原告的伤残津贴为基数，为原告王某缴纳自2011年12月起至其达到退休年龄时止的基本医疗保险费，原告王某个人缴纳的部分应自行缴纳。具体金额由社会医疗保险机构核定；
四.驳回原告王某要求被告耒阳市X镇汤家凹煤矿支付停工留薪期后的工资、生活护某、辅助器具费、后期治疗费的仲裁申请请求；
五.驳回原告王某其他诉讼请求及仲裁申请请求。
以上一至二项合计76391.6元（已付5000元应予核减），被告耒阳市X镇汤家凹煤矿应在本判决生效之日起十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第某百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费10元由被告负担，予以免交。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交某诉状，并按对方当事人的人数提起副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。
审判长吴琼
审判员曹耒河
审判员蒋小英
二0一一年十二月十五日
代理书记员秦倩
附：相关法律条文
《中华人民共和国民法通则》
第某百零六条第某没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。
《工伤保险条例》
第某十九条第某款职工住院治疗工伤的，由所在单位按照本单位因公出差伙食补助标准的70%发给住院伙食补助费；经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医的，所需交某、食宿费用由所在单位按照本单位职工因公出差标准报销。
第某十条工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫某、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。
第某十一条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
……
生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护某的，由所在单位负责。
第某十二条第某款工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护某的，从工伤保险基金按月支付生活护某。
第某十三条职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：
(一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为24个月的本人工资，二级伤残为22个月的本人工资，三级伤残为20个月的本人工资，四级伤残为18个月的本人工资；
(二)从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；
(三)工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。
职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。
第某十一条第某本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。
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