上诉人（原审原告）好丽友食品有限公司，住所地河北省廊坊经济技术开发区X路X号。
法定代表人谭某，董事长。
委托代理人汤学丽，北京恒都律师事务所律师。
委托代理人邵某某，女，汉族，X年X月X日出生，恒丰大成国际知识产权代理（北京）有限公司诉讼部职员，住（略）。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。
法定代表人许某，主任。
委托代理人覃某某，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人汪某。
上诉人好丽友食品有限公司（简称好丽友公司）因商标争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决，于法定期限内向本院提出上诉。本院于2011年1月4日受理后，依法组成合议庭审理了本案。2011年4月7日，上诉人好丽友公司的委托代理人汤学丽、邵某某到庭接受了本院询问，被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）经本院合法传唤明确表示不到本院接受询问。2011年4月18日，上诉人好丽友公司的委托代理人汤学丽、邵某某到庭接受了本院询问，被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）经本院合法传唤明确表示不到本院接受询问，原审第三人汪某经本院公告传唤无正当理由未到庭接受询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定，争议商标为第（略）号“汪某大x及图”商标，由汪某于2002年8月8日提出注册申请，并于2004年3月21日被核准注册，核定使用商品为第30类白糖、食用香料（不包括含醚香料和香精油）。2004年11月22日，好丽友公司以争议商标的注册违反了《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）的相关规定为由，提出撤销争议商标注册的申请。商标评审委员会于2010年6月7日作出商评字〔2010〕第X号《关于第（略）号“汪某大x及图”商标争议裁定书》（简称第X号裁定），裁定维持争议商标注册。好丽友公司不服该裁定提起诉讼。
北京市第一中级人民法院认为，好丽友公司有关争议商标的注册违反《商标法》第三十一条有关“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的主张依据不足，其有关“争议商标获得注册，将逐渐淡化原告集团公司的知名品牌形象，严重损害原告及其集团企业的利益”的起诉理由缺乏事实依据，其在商标评审阶段依据《商标法》第十三条提出的争议理由不能成立。第X号裁定审查程序合法，认定事实清楚，适用法律正确。北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(一)项之规定，判决：维持国家工商行政管理总局商标评审委员会做出的商评字〔2010〕第X号《关于第（略）号“汪某大x及图”商标争议裁定书》。
好丽友公司不服原审判决并提出上诉，请求撤销原审判决和第X号裁定。好丽友公司的主要上诉理由是：1、争议商标损害了好丽友公司所属总公司对“七星图形”享有的在先著作权；2、争议商标损害了好丽友公司所属总公司的外观设计专利权，好丽友公司是该外观设计专利权的利害关系人，可以依据《商标法》第三十一条的规定请求撤销争议商标；3、引证商标应认定为驰名商标，应受到充分的法律保护；4、争议商标系恶意注册，应适用《商标法》第四十一条第一款的规定予以撤销，商标评审委员会漏审了该评审请求，构成程序违法。
商标评审委员会及汪某服从原审判决。
经审理查明：
争议商标（见下页图）由汪某于2002年8月8日提出注册申请，于2004年3月21日被核准注册，商标注册号为（略），核定使用商品为第30类白糖、食用香料（不包括含醚香料和香精油）。引证商标（见下页图）由株式会社好丽友于1990年1月8日局提出注册申请，经核准注册并续展后的商标专用期限至2011年1月9日止，商标注册号为539352，核定使用商品为第30类面某、谷类制品、面某、糕点、糖果、饮用冰及冰制品。
2004年11月22日，好丽友公司向商标评审委员会提出撤销争议商标的申请，其主要理由包括：一、争议商标与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标；二、引证商标自好丽友公司的韩国总公司于1995年在中国创用以来，已在中国消费者中享有较高知名度，被他人搭便车的现象很多，请求认定为驰名商标给予更高层次的保护，争议商标是对引证商标的复制摹仿，请求予以撤销；三、好丽友公司的韩国总公司是七星图形商标的真实所有人，对七星图形享有在先著作权、外观设计专利权，争议商标损害了其在先著作权和外观设计专利权，请求予以撤销。好丽友公司向商标评审委员会提交了下列证据以证明好丽友集团对七星图形享有著作权：1、引证商标注册证复印件；2、用文字方式介绍的东洋集团1957年至1997年照片回顾及照片复印件若干张，其中照片的篇幅较小且均较为模糊，无法辨识出七星图形；3、好丽友集团自行制作的含有七星图形的公司年报首页、企业标识图样等；4、东洋制果株式会社在韩国注册七星图形商标的注册证复印件。经查，东洋制果株式会社于1997年10月21日向中华人民共和国国家知识产权局提出名称为“糖果包装盒”的外观设计专利申请，于1998年8月29日被授权公告，专利号为（略）.8。该专利主视图、后视图等多幅视图的左上角显示有七星图形，但在各视图中所占比例很小。东洋制果株式会社就“糖果包装盒”、“糖果包装袋”还提出了其他多项外观设计专利申请，其中七星图形的显示状态与前述第（略）.X号专利类似。
争议商标、引证商标（略）
好丽友公司向商标评审委员会提交了若干证据以证明引证商标的知名度情况，其中在中国境内的使用证据主要包括：1、好丽友公司网站打印件；2、好丽友公司自行制作的经销商名录；3、好丽友公司自行制作的2003年至2004年产品促销活动企划书；4、《中国经营报》、《生活时报》、《人民日报》网络版等媒体的若干篇报道及央视市场研究股份有限公司的市场调查报告，其中提到好丽友派商品的市场占有率较高。好丽友公司的“好丽友牌”系列产品在2004年被中国中轻产品质量保障中心认定为“中国著名品牌”的证书；5、好丽友公司历年市场推广、广告合同、广告费发票、广告脚本复印件；6、好丽友公司从事捐赠活动及其他公益活动的报道，好丽友公司所获荣誉的清单；7、好丽友公司的派类商品在《演艺圈》、《旅游休闲》、《贝太厨房》、《国际航空报》等媒体上所做的宣传广告，其中部分广告中显示有七星图形；8、央视市场研究股份有限公司出具的好丽友派及口香糖产品的广告投放监测报告。好丽友公司认可上述证据中没有体现引证商标即“七星图形”单独使用情况的证据。
2010年6月7日，商标评审委员会作出第X号裁定。该裁定认定：首先，引证商标及第X号商标的注册人是株式会社好丽友，而非好丽友公司。依据《商标法》第四十一条第三款、《中华人民共和国商标法实施条例》第二十九条的规定，好丽友公司不具备引用上述商标并依据《商标法》第二十八条所述类似商品上的近似商标的争议理由请求撤销争议商标的主体资格。其次，好丽友公司用于证明株式会社好丽友对七星图形享有在先著作权的证据材料主要是社旗照片、研究所大楼等处的照片、年报照片、商标注册证、电视广告等，上述证据只能证明株式会社好丽友在先使用了七星图形，不足以证明其对七星图形享有在先著作权。好丽友公司未向商标评审委员会提交充分证据证明株式会社好丽友对七星图形享有著作权。因此，对于好丽友公司主张争议商标注册损害了株式会社好丽友的在先著作权，不予支持。再次，《商标法》第三十一条对于在先外观设计专利权的保护要求争议商标与外观设计专利权使用于相同或类似商品。本案争议商标指定使用在白糖、食用香料食品上，而东洋制果株式会社的外观设计专利是在派、饼干等商品上使用，上述商品在原材料、功能用途、销售渠道、消费群体等方面某在较大区别，不属于类似商品。因此，好丽友公司有关争议商标注册损害了东洋制果株式会社的外观设计专利权的主张不能成立，争议商标的注册未违反《商标法》第三十一条关于“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定。最后，好丽友公司提交的在案证据中有部分时间晚于争议商标申请注册日；部分证据是针对好丽友商标而非引证商标；部分证据并非在中国大陆地区形成，不足以证明引证商标在中国大陆范围内的知名度。依据《商标法》第十四条的规定，好丽友公司提交的证据不足以证明引证商标在争议商标申请注册之前已经为全国范围内的消费者所熟知并成为驰名商标。因此，好丽友公司请求认定引证商标为驰名商标的理由不能成立，争议商标的注册未违反《商标法》第十三条第二款的规定。综上，商标评审委员会依据《商标法》第四十三条的规定，裁定维持争议商标注册。
好丽友公司不服第X号裁定并提起诉讼。在原审诉讼中，好丽友公司明确表示放弃在商标评审阶段提出的有关《商标法》第二十八条的争议理由，并称东洋制果株式会社仅系前东洋集团（现好丽友集团）的一个组成部分。
在本院二审过程中，好丽友公司向本院提交了如下新证据材料：
二审证据一：经过公证认证的记载东洋集团1957—1997年四十年历史的文件及翻译件，用以证明美国朗涛公司设计了七星图形，并与二审新证据二、三共同证明七星图形的版权归更名后的株式会社好丽友，其中部分照片复印件在评审阶段已提供给商标评审委员会。
二审证据二：美国朗涛公司关于七星图形作品设计的声明及翻译件，用以证明美国朗涛公司早在1996年之前就设计完成了七星图形，并约定其著作权归属于东洋制果株式会社。
二审证据三：经过公证认证的1988年10月《x》杂志发表七星图形作品的材料及翻译件，用以证明七星图形早在1988年就在《x》杂志上公开发表，东洋制果株式会社系其著作权人，并与上述二审新证据一共同证明美国朗涛公司为东洋制果株式会社设计了七星图形。
二审证据四：经过公证认证的1990年2月18日韩国中央经济报及翻译件，其中记载了东洋制果株式会社及其巧克力产品的发展情况，并在报纸中间刊登了产品图片，该图片上印有七星图形作品。
二审证据五：经过公证认证的东洋制果株式会社于2003年8月变更为株式会社好丽友的登记文件及翻译件，用以证明株式会社好丽友承继了东洋制果株式会社的权利义务，对七星图形享有著作权。
二审证据六：经过公证认证的有关七星图形的商标注册簿及其对应翻译，用以证明株式会社好丽友1989年在韩国注册了七星图形商标，其证据复印件在评审阶段已提供给商标评审委员会。
二审证据七：株式会社好丽友在韩国有关七星图形的著作权登记证及翻译件，用以证明七星图形作品早在1988年8月10日就已创作完成，株式会社好丽友系其著作权人。
二审证据八：株式会社好丽友于2010年11月25日作出的授权书及其翻译件，其中记载：委托人株式会社好丽友确认，自受托人好丽友公司成立之日起，委托人株式会社好丽友（变更前名义：东洋制果株式会社）即已授权好丽友公司使用委托人享有全部著作权的七星图形作品，并授权好丽友公司在中国大陆境内，全面某表委托人处理与七星图形有关的著作权、商标权等各有关的各项事宜，好丽友公司有权以自己的名义就涉及七星图形的著作权、商标权等事宜进行协商或提起或参与诉讼、仲裁或行政审查。好丽友公司用以证明其构成七星图形作品的利害关系人，有权援引《商标法》第三十一条等规定请求撤销争议商标。
二审证据九：河北省廊坊益华会计师事务所有限公司对好丽友公司1997年1月1日至2005年6月30日就“好丽友”品牌系列产品的销售收入及广告促销费用的专项审计报告，用以证明在争议商标申请注册前，引证商标已经具有较高知名度。
二审证据十：中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）（2008）商标异字第X号商标异议裁定书及被异议商标档案，用以证明在争议商标申请注册前，好丽友公司的“好丽友”商标就已成为驰名商标，引证商标因随之使用也具有较高知名度。
二审证据十一：商标局（2009）商标异字第X号商标异议裁定书及商标局（2009）商标异字第X号商标异议裁定书，用以证明在争议商标申请注册前，好丽友公司的“好丽友”商标就已成为驰名商标，引证商标因随之使用也具有较高知名度。
二审证据十二：系二审新证据二中美国朗涛公司有关七星图形作品设计声明的公证认证件。
二审证据十三：系二审新证据七中著作权登记证的公证认证件。
二审证据十四：系二审新证据八中授权书的公证认证件。
二审证据十五：系二审新证据三中有关《x》杂志发表七星图形作品的材料的公证认证件。
本院于2011年4月7日就上述二审证据进行调查时，好丽友公司称上述二审证据一、六中部分材料曾向原审法院提交过复印件，其余证据均未向商标评审委员会及原审法院提交过；并称其仅主张《商标法》第十三条和第三十一条，放弃有关《商标法》其他条款的主张，商标评审委员会未就上述证据发表意见。
上述事实，有争议商标、引证商标的商标档案，注册商标争议裁定申请书，第X号裁定，好丽友公司在商标评审程序及本案原审诉讼过程中提交的证据材料、二审证据1-15及当事人陈述、笔录等证据在案佐证。
本院认为：《中华人民共和国行政诉讼法》第五条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”本案好丽友公司未向商标评审委员会提交证据证明其有权基于七星图形作品的在先著作权主张撤销争议商标的注册，且在原审诉讼中也怠于提交相应证据。在原审法院与商标评审委员会均认定好丽友公司向商标评审委员会提交的证据不足以证明其对七星图形享有在先著作权后，好丽友公司在二审诉讼中补充提交了大量证据证明其有权基于七星图形作品的在先著作权主张撤销争议商标的注册，但上述证据不是商标评审委员会作出第X号裁定的依据，也不是原审判决的依据，且不属于补强性证据，故本院对上述证据不予采信，好丽友公司应承担怠于举证的法律后果。
根据《商标法》第三十一条的规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。根据《商标法》第四十一条第二款的规定，已经注册的商标，违反本法第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条规定的，自商标注册之日起五年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标，对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。本案好丽友公司主张争议商标的注册侵犯了其在先著作权及外观设计专利权，但其提交的证明著作权归属的有效证据中，证据1、4系引证商标及七星图形商标在韩国注册的商标注册证；证据2的照片中无法辨识出七星图形；证据3不能证明好丽友公司系“七星图形”的著作权人，上述证据均不能证明株式会社好丽友对“七星图形”享有在先著作权。况且，即使株式会社好丽友对“七星图形”享有在先著作权，现有证据也不足以证明好丽友公司构成了该在先著作权的利害关系人，并可以援引《商标法》第三十一条的规定请求撤销争议商标。因此，好丽友公司有关争议商标损害了其总公司对“七星图形”享有的在先著作权的上诉理由依据不足，本院不予支持。此外，由于争议商标指定使用的白糖、食用香料食品与好丽友公司主张在先外观设计专利的派、饼干等商品在原材料、功能用途、销售渠道、消费群体等方面某在较大区别，未构成相同或类似商品，且该在先外观设计专利的保护范围是其视图中所示的糖果包装盒的整体形状和图案，并非其中的部分图案，故好丽友公司有关争议商标注册损害株式会社好丽友在先外观设计专利权的主张依据不足，本院不予支持。
《商标法》第十三条规定：“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”《商标法》第十四条规定：“认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。”本案中，好丽友公司用以证明引证商标知名度情况的证据中，证据1、2、3系当事人自行制作故公信力较低；证据6与引证商标的使用情况无关；证据4、5、7、8尚不足以证明其在中国已为相关公众广为知晓并享有较高声誉，且上述证据中引证商标均系与“好丽友”文字商标联合使用的，没有证据体现出引证商标的单独使用及被相关公众所认知的情况。因此，好丽友公司有关“引证商标应认定为驰名商标，应受到充分的法律保护”的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。至于好丽友公司主张商标评审委员会漏审了其评审请求构成程序违法，经查其并未明确向商标评审委员会主张争议商标系恶意注册并应适用《商标法》第四十一条第一款的规定予以撤销的争议理由，且其在2011年4月7日接受本院询问时也表示放弃有关《商标法》第四十一条第一款的主张，故本院对好丽友公司的该主张不予审理。
综上，好丽友公司的上诉主张均不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费人民币各一百元，均由好丽友食品有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长张冰
代理审判员刘晓军
代理审判员谢甄珂
二Ο一一年五月十九日
书记员张见秋
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