上诉人（原审原告）德士活有限公司，住所地中华人民共和国香港特别行政区九龙观塘巧明街X号德士活工业中心。
法定代表人谭某，执行董事。
委托代理人邓莹琦，北京市磐华律师事务所律师。
委托代理人粟某某，男，汉族，X年X月X日出生，北京市磐华律师事务所商标代理人，住（略）。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市X区X路X号。
法定代表人许某，主任。
委托代理人孙某，该商标评审委员会审查员。
原审第三人广东苹果实业有限公司，住所地中华人民共和国广东省增城市X区。
法定代表人吴某，董事长。
委托代理人汤喜友，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
上诉人德士活有限公司（简称德士活公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2011年1月4日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2011年2月22日，上诉人德士活公司的委托代理人邓莹琦，原审第三人广东苹果实业有限公司（简称苹果公司）的法定代表人吴某及其委托代理人汤喜友到本院接受了询问。本案现已审理终结。
1979年7月5日，德士活公司提出第X号“萍果牌”商标（简称引证商标一）的注册申请，并于1981年7月15日核准注册，核定使用商品为第25类的衣服，专用期限经续展至2011年7月14日。
1994年4月20日，德士活公司提出第X号“x及图”商标（简称引证商标二）的注册申请，核定使用商品为第25类的服装、鞋、靴、帽、袜等，专用期限经续展至2016年2月6日。
1994年4月20日，德士活公司提出第X号“x及图”商标（简称引证商标三）的注册申请，核定使用商品为第18类的手提包、公文包等，专用期限经续展至2016年3月13日。
1998年12月28日，苹果公司提出第（略）号图形商标（简称被异议商标）的注册申请，该申请于2001年5月14日被初步审定公告，指定使用商品为第18类的手提包、公文包等。
德士活公司在法定期限内向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出异议申请。2004年11月29日，商标局作出（2004）商标异字第X号《“图形”商标异议裁定书》，对被异议商标予以核准注册。
德士活公司不服，向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请。2009年12月21日，商标评审委员会作出商评字〔2009〕第X号《关于第（略）号图形商标异议复审裁定书》（简称第X号裁定），对被异议商标予以核准注册。
德士活公司不服，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。
北京市第一中级人民法院认为，本案中因各方当事人对于德士活公司的引证商标一、二属于驰名商标事实不持异议，法院也予认可。对于被异议商标是否构成对引证商标的摹仿，应当根据两者商标标识情况并结合两者知名度等事实予以考虑，将被异议商标与引证商标一与二分别比较可见，两者均系整体外形不同，与引证商标一比，一为图形，一为文字，与引证商标二比，一为苹果图形，身有横向虚光带，一为x+苹果图形，且身有类似牛仔服缝线装饰，图形明显不同，虽含某和呼叫均相同，但究其原因仍系设计题材均为普通常见的“苹果”所致，另由于各自使用在不相同的商品上，前者为第18类箱包类，后者为第25类服装类，而根据前述苹果公司提交的证据情况可以证明，被异议商标早在其申请注册之前，即已开始被用于箱包等商品上，经过了长期的使用、宣传与经营，被异议商标在第18类商品上已具有了较高的知名度，商标评审委员会在此所作认定符合事实情况，虽然引证商标具有驰名商标的知名度，但因被异议商标也具有较高的知名度，消费者已对被异议商标具有一定的认知力，两者共存于市场并不会导致消费者将两者密切关联并导致误认的情况发生，德士活公司主张被异议商标系对引证商标的摹仿、违反《商标法》第十三条第二款规定的理由，不予支持。
由于引证商标三核定使用的商品也是第18类，故被异议商标指定使用的商品与引证商标三核定使用的商品相类似，但就被异议商标与引证商标三比对情况而言，因引证商标三的标识与引证商标二的标识相同，同上，也不构成近似。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会第X号裁定。
德士活公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，并判令商标评审委员会重新对被异议商标作出异议复审裁定。其主要上诉理由是：1、原审判决对被异议商标在申请时具有一定知名度的事实认定有误。苹果公司所提供的证据不足以作为有效证据，且其所提交的是被异议商标在1998年申请注册之后的证据。2、原审判决关于被异议商标和引证商标不构成近似的认定有误。商标评审委员会在第X号裁定中并未对引证商标一、二与被异议商标的近似性进行评述；原审诉讼中，原审法院未对上述漏审事实予以确认。3、被异议商标和引证商标构成近似，被异议商标和引证商标二、三在外观、含某、呼叫方面均相同或十分接近，而“苹果”与引证商标一的文字及引证商标二、三的图形存在关联，容易导致相关消费者的混淆、误认，商标评审委员会的第X号裁定和原审判决认定不构成混淆是没有依据的。4、被异议商标的注册侵害了德士活公司驰名商标的权利，违反了《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定，理应不予核准注册。
商标评审委员会和苹果公司服从原审判决。
经审理查明：1979年7月5日，德士活公司提出引证商标一（见下图）的注册申请，并于1981年7月15日核准注册，核定使用商品为第25类的衣服，专用期限经续展至2011年7月14日。
引证商标一（略）
1994年4月20日，德士活公司提出引证商标二（见下图）的注册申请，核定使用商品为第25类的服装、鞋、靴、帽、袜等，专用期限经续展至2016年2月6日。
引证商标二（略）
1994年4月20日，德士活公司提出引证商标三（见下图）的注册申请，核定使用商品为第18类的手提包、公文包等，专用期限经续展至2016年3月13日。
引证商标三（略）
1998年12月28日，苹果公司提出被异议商标（见下图）的注册申请，该申请于2001年5月14日被初步审定公告，指定使用商品为第18类的手提包、公文包等。
被异议商标（略）
德士活公司在法定期限内向商标局提出异议申请。2004年11月29日，商标局作出（2004）商标异字第X号《“图形”商标异议裁定书》，对被异议商标予以核准注册。
德士活公司不服，向商标评审委员会提出复审申请。2009年12月21日，商标评审委员会作出第X号裁定。该裁定认为：本案的争议焦点在于，被异议商标与引证商标一、二是否构成《商标法》第十三条第二款规定的“就不相同或者不相类似的商品申请注册的商标是复制、摹仿或翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用”的情形；与引证商标三是否构成《商标法》第二十八条规定的在相同或类似商品上的近似商标。虽然在被异议商标申请注册之前德士活公司引证商标一、二已达到驰名程度，但鉴于苹果公司在被异议商标申请注册之前已经在第18类商品上注册并使用了第X号“苹果图形”商标、第X号“x”文字商标和第（略）号“苹果”文字商标。1998年后，以“苹果图形”和“x”为商标的箱包皮具商品在全国许某大中城市广泛销售，其商品在同类商品中均占有较高的市场份额，两商标在同类商品中已经产生了较大的影响，并为消费者所了解认知，因此，被异议商标的注册不会误导公众，也不会使德士活公司的利益受到损害，消费者不会将第18类商品上的“苹果图形”和第25类上“萍果牌”、“x及图”商品的来源相混淆，被异议商标未违反《商标法》第十三条第二款规定的情形。德士活公司在第18类商品上在先注册的引证商标三与本案被异议商标在文字构成、整体含某、呼叫效果上存在明显区别，虽然二者均可能使消费者联想到“苹果”，但由于苹果公司在第18类商品上规范使用“苹果图形”和“x”商标，并产生了一定的影响和知名度，不致造成消费者的混淆误认，故，被异议商标与引证商标三未构成在类似商品上的近似商标。综上，德士活公司的异议复审理由不成立。据此裁定，被异议商标予以核准注册。
原审诉讼中，各方当事人对于商标评审委员会认定德士活公司的引证商标一、二具备驰名商标的事实均不持异议，但德士活公司对于商标评审委员会认定苹果公司的被异议商标已在第18类商品上具有较大影响的事实不予认可。为此商标评审委员会提交了苹果公司于评审期间提交的如下证据予以证明，1、关于苹果公司的商标注册证：1998年3月14日在第18类上获准注册的第（略）号“苹果”文字商标、1998年9月28日在第18类上获准注册的第（略）号“x”文字商标、1998年4月21日在第18类上获准注册的第（略）号“苹果图形”商标、1996年8月7日在第18类上获准注册的第X号“苹果图形”商标、1998年6月14日在第18类上获准注册的第（略）号“苹果图形”商标、1996年2月14日在第18类上获准注册的第X号“x”文字商标；2、关于苹果公司的荣誉证书：1998年9月1日，增城市民政局颁发的支援长江、嫩江灾区捐款《荣誉证书》、1999年7月广东省乡镇企业管理局、质量监督局联合中国农业部颁发的《农业部全面质量管理达标证书》、1999年10月广东省乡镇企业管理局与质量监督局联合颁发的《质量信得过企业荣誉证书》、浙江省商业管理办公室、百货纺织品商业协会及浙江日报社联合颁发的箱包类，“1998浙江重点商（市）场销量主导品牌”《荣誉证书》、1998年12月20日，上海市服装行业协会苏州长发商厦有限责任公司联合颁发的“98第十三届服装博览会苏州分会包袋大类金奖”、2000年4月，广东省工商行政管理局颁发的“苹果”文字商标及“苹果图形”商标为广东省著名商标的证书、2001年11月，广东省工商行政管理局颁发的“苹果”文字商标及“苹果图形”商标为广东省著名商标的证书等；3、关于苹果公司的广告合同：1996年12月17日与广州白云国际机场广告公司签署的苹果皮具户外灯箱广告、1997年8月1日与长沙市华大广告贸易公司签署的苹果皮具户外灯箱广告、1997年12月29日与香港亚洲电视有限公司签署的苹果皮具电视广告、1998年11月11日与上海南城广告装潢公司签署的户外灯箱广告、1999年1月15日与哈尔滨秋林广告有限公司签署的苹果皮具户外灯箱广告、1999年9月10日与北京长安上传兴发广告中心签署的苹果皮具户外灯箱广告、2001年8月7日与广州市越位者文化传播有限公司签署的苹果皮具《龙珠风暴》电视剧随剧广告等；4、关于苹果公司“苹果”牌商品市场占有率：2001年度中国商业联合会、中华全国商业信息中心联合颁发的“苹果”牌“皮包市场综合占有率在同类产品中荣列前三名”《荣誉证书》、2003年7月28日，广东省皮革协会出具的《证明》称，苹果公司的苹果皮具在2000-2002三个年度中市场占有率及销售额均名列第二名。另有，苹果公司在各大中城市的“苹果”品牌专卖柜台及品牌受保护记录的照片等证据。
德士活公司认为，苹果公司有关市场份额的证据属于自证，没有证明力，且知名度小于引证商标。在商标评审委员会已认定引证商标一、二为驰名商标的情况下，应认定被异议商标是对引证商标的摹仿、被异议商标与引证商标共存于市场会使消费者对二者产生密切关联和误认，构成《商标法》第十三条第二款规定的情形，被异议商标应予撤销。商标评审委员会认为上述证据足以证明被异议商标于1998年或更早已开始被使用在第18类商品上，并在相关市场中具有较高的知名度，且因引证商标取材于寻常常见的苹果文字及图形，被异议商标与引证商标一或二比较，细节应当予以考虑，虽两者含某相同、呼叫相同，但外形整体差异明显，故不能判定被异议商标是对引证商标的摹仿。苹果公司同意商标评审委员会意见。
上述事实有三个引证商标的商标档案、被异议商标档案、商标局（2004）商标异字第X号裁定书、异议复审申请书、商标评审委员会第X号裁定、各方当事人在商标异议复审程序和诉讼中提交的证据以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：《商标法》第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。
商标评审委员会的第X号裁定虽未对被异议商标是否构成对引证商标一、二的复制、摹仿或者翻译作出认定，但其已经认定被异议商标的注册不会误导公众，致使德士活公司的利益受到损害，因此其实际已经对被异议商标的注册是否违反《商标法》第十三条第二款的规定进行了审理，德士活公司关于商标评审委员会漏审的上诉主张于法无据，本院不予支持。
被异议商标为苹果图形，其整体上无其他含某，仍以“苹果”为主要表现对象和识别部分。苹果公司所提交的其“苹果图形”、“x”商标使用宣传、市场占有率、所获荣誉等证据，大部分形成时间晚于被异议商标申请日，据此不足以认定上述商标在被异议商标申请时已具有一定影响和知名度。但是，由于被异议商标申请注册之前，苹果公司在同类别商品上不仅拥有“x”、“苹果图形”商标，还于1998年3月获准注册了“苹果”文字商标，被异议商标显然与苹果公司在同类别商品上已注册的商标比较近似，特别是与“苹果”文字商标更为接近。在此情况下，没有充分理由认定被异议商标构成对德士活公司驰名商标的复制、摹仿，因而德士活公司在服装商品上的驰名商标不能排斥被异议商标。
《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请不予注册。被异议商标指定使用的商品与引证商标三核定使用的商品均为手提包、公文包等，构成同一种商品或者类似商品，但由于被异议商标与苹果公司在同类别商品上已注册的商标比较近似，特别是与“苹果”文字商标更为接近，因此原审判决认定被异议商标与引证商标三不构成近似，并无不当，本院予以维持。德士活公司关于被异议商标和引证商标近似的上诉主张，缺乏依据，本院不予支持。
虽然原审判决在苹果公司商标知名度等事实部分的认定方面存在不当之处，但是根据原审法院已经查明的其他事实和所引用的法律规定，仍然应认定被异议商标的注册未构成《商标法》第十三条第二款和第二十八条规定的不予注册的情形。因此，德士活公司关于原审判决认定被异议商标在其申请日前有一定知名度错误的上诉理由虽然成立，但仅此并不足以支持其上诉主张，因此，本院对其上诉主张不予支持。
综上，商标评审委员会第X号裁定和原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。德士活公司所提上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费人民币各一百元，均由德士活有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长莎日娜
代理审判员钟鸣
代理审判员张冬梅
二○一一年六月十六日
书记员陈明
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