上诉人（原审原告）储伯荷拉密斯塔斯公司（x.A.DEC.V.），墨西哥合众国墨西哥州吉洛提佩克市工业园X号。
法定代表人哈维埃尔•赫拉多•贡萨雷斯•弗洛斯（x），法律顾问。
委托代理人李某甲，女，汉族，X年X月X日出生，北京康信知识产权代理有限责任公司商标代理人，住（略）。
委托代理人李某乙，女，汉族，X年X月X日出生，北京康信知识产权代理有限责任公司商标代理人，住（略）。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市X区X路X号。
法定代表人何某，主任。
委托代理人韩某，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人许某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人瞿某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）-602。
上诉人储伯荷拉密斯塔斯公司（简称密斯塔斯公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2011年3月1日受理本案后，依法组成合议庭，于2011年5月12日公开开庭进行了审理。上诉人密斯塔斯公司的委托代理人李某乙，被上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人韩某到庭参加某诉讼。原审第三人许某经本院合法传唤，无正当理由，未到庭参加某讼。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定，2002年1月17日，许某向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出第（略）号“x”商标（简称被异议商标）的注册申请。在法定期限内，密斯塔斯公司向商标局提出异议，请求被异议商标不予核准注册。针对该异议，商标局作出（2007）商标异字第X号商标异议裁定书，被异议商标予以核准注册。2007年6月25日，密斯塔斯公司向商标评审委员会申请复审。2010年1月11日，商标评审委员会作出商评字〔2010〕第X号《关于第（略）号“x”商标异议复审裁定书》（简称第X号裁定）：被异议商标予以核准注册。
北京市第一中级人民法院认为，密斯塔斯公司在异议复审阶段没有提出《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十五条的复审理由，故其基于此提出的诉讼主张没有事实及法律依据，法院不予支持。密斯塔斯公司在我国大陆只有委托加某行为，所有产品均用于出口，未进入我国大陆的流通市场，不为我国大陆的相关公众所知，其所使用商标不会在我国大陆具有知名度，故对于密斯塔斯公司认为生产也是一种使用的主张，法院不予支持。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的第X号裁定。
密斯塔斯公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及第X号裁定，并判令商标评审委员会重新作出复审决定。上诉理由为：第一，虽然密斯塔斯公司在异议复审程序中未提出《商标法》第十五条的理由及相关证据，但是相关证据是在复审程序提交理由和证据期限届满后才发现的，且对本案审理具有重大影响，原审判决应予考虑；第二，根据相关法律规定，原审判决以标有密斯塔斯公司商标的商品未在中国大陆销售为由，认定未在中国使用是错误的。
商标评审委员会及许某服从原审判决。
经审理查明，2002年1月17日，第（略）号“x”商标（即被异议商标）由许某向商标局提出注册申请，指定使用商品为第8类的铲（手工具）、除草叉（手工具）、园艺工具（手动的）、扳手（手工具）、手锯（手工具）、剪刀（小）、餐具（刀、叉和匙）、锤（手工具）、抹刀（手工具）、钳子，该商标于2002年12月7日获初步审定并公告，初步审定号为（略）。
在法定期间内，密斯塔斯公司就被异议商标向商标局提出异议申请，其理由是：被异议商标是对该公司“x”商标的复制。“x”商标经长期使用，在国际市场上具有很高的知名度，在中国也有一定影响，为相关公众知晓。被异议商标注册会导致公众混淆、误认。许某的行为违反诚实信用原则。因此，被异议商标不应予核准注册。
2007年6月6日，商标局作出（2007）商标异字第X号商标异议裁定书，认为：引证商标未在我国申请注册。密斯塔斯公司提出许某复制其商标，但未提交有效证据。该公司提出其商标在我国有一定影响，为相关公众知晓，但其所提供的我国地区的厂商清单、出口报关单和其商标在其他国家和地区的注册证复印件，不能证明其商标已为我国消费者所熟知，其理由不能成立。因此，商标局裁定：被异议商标予以核准注册。
2007年6月25日，密斯塔斯公司不服商标局作出的上述裁定，向商标评审委员会申请复审，其理由为：一、被异议商标是对密斯塔斯公司“x”商标的抄袭和复制，两商标构成类似商品上的近似商标。二、“x”商标首创于1999年，使用在手工具、园艺工具等商品上。密斯塔斯公司除在本国墨西哥设有工厂外，还在中国大陆及台湾地区设厂，许某在中国制造产品后，再将产品出口回墨西哥，以供全球消费者的需求。“x”商标除在本国在第8类商品上获准注册外，还在智利、加某、中国台湾等国家和地区获准注册。“x”商标在长期使用中，已具有较高的知名度。三、许某申请注册被异议商标具有主观恶意性，违反了诚实信用原则，被异议商标的注册将会导致消费者的混淆和误认。综上，依据《商标法》第三十一条、《中华人民共和国民法通则》的规定，请求不予核准被异议商标的注册。同时，密斯塔斯公司提交了以下主要证据：
1、“x”商标在我国台湾地区的注册证；
2、密斯塔斯公司在我国大陆的制造商名单；
3、“x”商标在世界各国的商标注册证；
4、密斯塔斯公司与我国大陆厂商往来文件的复印件（包括发票、订某单、出口文件等）。
2010年1月11日，商标评审委员会作出第X号裁定，认定：从密斯塔斯公司提交的证据来看，证据1、3只能证明该公司“x”未注册商标的注册情况，不能证明该商标在我国大陆地区的使用情况；证据2是密斯塔斯公司自行制作，且不能证明“x”商标的使用情况；证据4中第83至84页为密斯塔斯公司自行制作的表格，无其它证据佐证，商标评审委员会对其真实性不予采信，证据4其余外文资料大部分未翻译，其不能证明引证商标在我国大陆地区的实际使用情况；证据5为未经翻译的商品型录和说明书，依法不予采信。综上，密斯塔斯公司的证据不足以证明“x”商标在与被异议商标指定使用的铲（手工具）等同一种或类似商品上进行了在先使用，并在我国大陆地区已具有一定影响力。因此，密斯塔斯公司称许某注册被异议商标违反《商标法》第三十一条的规定和诚实信用原则的理由，缺乏事实依据，不能成立。依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标予以核准注册。
在一审法院审理本案过程中，密斯塔斯公司提交了一组新证据，包括泰星锁业制造有限公司（简称泰星公司）的工商底档以及五份墨西哥合众国的公证书，用以证明泰星公司系其供货商、代理人，许某作为该公司股东、副董事长，恶意抢注被异议商标。
在一审庭审过程中，密斯塔斯公司表示：不再坚持被异议商标与“x”商标构成类似商品上的近似商标的诉讼理由；承认在异议复审阶段，该公司没有提出《商标法》第十五条的复审理由；认可该公司在中国大陆只有生产行为，所有产品都出口到国外，但该公司同时认为生产行为也属于使用。
在本院审理本案过程中，密斯塔斯公司补充提交了一组新证据，包括2000年产品目录公证书、2002年5月8日电子邮件、“x”商标注册证、订某、墨西哥海关入关证明、订某转帐记录，证明“x”商标在他国的注册、使用情况，及密斯塔斯公司与泰星公司商业往来的内容。
上述事实，有被异议商标档案、第X号裁定、（2007）商标异字第X号裁定、商标异议复审申请书、密斯塔斯公司在复审阶段及诉讼中提交的证据以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五条的规定，人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。《商标评审规则》作为商标评审委员会审理商标行政纠纷案件的程序性规范，商标评审委员会应当依照相关内容进行执行。该规则第二十八条规定，商标评审委员会审理不服商标局异议裁定的复审案件，应当针对当事人复审申请和答辩的事实、理由及请求进行评审。密斯塔斯公司在异议复审阶段没有提出《商标法》第十五条作为复审理由，因此其在诉讼阶段提出该理由，超出了人民法院对第X号裁定审理其合法性的审查范围，原审判决对此认定正确，密斯塔斯公司此部分上诉理由，缺乏法律依据，本院不予采纳。
《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。
商标的功能是区分同类商品或服务的不同生产者，消费者可以凭借商标在同类商品或服务中进行选择，所以商标只有在商品的流通过程中才能发挥其功能。密斯塔斯公司在商标异议复审阶段及一、二审诉讼阶段提交的证据，仅能证明密斯塔斯公司委托我国大陆境内厂家进行了加某生产，所有产品均用于出口，未在我国大陆境内进行商品流通，故不能证明“x”商标在我国境内实际使用在第8类钳子等商品上并为一定范围的相关公众所知晓，因此，密斯塔斯公司主张被异议商标属于《商标法》第三十一条规定的情形的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
综上，密斯塔斯公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律基本正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币一百元，由储伯荷拉密斯塔斯公司负担（已交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由储伯荷拉密斯塔斯公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长刘辉
代理审判员岑宏宇
代理审判员陶钧
二○一一年六月二十日
书记员张梦娇
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