上诉人（原审被告）国家工商行政管理某局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。
法定代表人何某，主任。
委托代理某王俊霖，该委员会审查员。
被上诉人（原审原告）上海精益开关厂有限公司，住所地上海市X村。
法定代表人胡某，董事长。
委托代理某王华，女，汉族，X年X月X日出生，北京市中里通律师事务所商标代理某，住湖南省永州市X区X路居X号。
委托代理某张迎霄，女，汉族，X年X月X日出生，北京市中里通律师事务所商标代理某，住北京市X村沟南小区X号。
上诉人国家工商行政管理某局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2011）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2011年5月31日受理某案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。2011年6月30日，上诉人商标评审委员会的委托代理某王俊霖，被上诉人上海精益开关厂有限公司（简称精益开关厂）的委托代理某王华、张迎霄到庭参加了诉讼。本案现已审理某结。
北京市第一中级人民法院认定，2006年2月21日，上海精益电器制造有限公司（简称精益电器公司）向国家工商行政管理某局商标局（简称商标局）提出第（略）号“x”商标（简称引证商标）的注册申请，2009年5月14日被核准注册。2006年8月21日，精益开关厂向商标局提出第（略）号“x”商标（简称申请商标）的注册申请。商标局于2009年3月12日作出编号为x的《商标驳回通知书》，驳回了申请商标的注册申请。精益开关厂不服，在法定期间内，向商标评审委员会提出复审申请。2010年8月30日，商标评审委员会作出商评字（2010）第X号《关于第（略）号“x”商标驳回复审决某书》（简称第X号决某），决某对申请商标予以驳回。
北京市第一中级人民法院认为，本案中虽然引证商标的申请日早于申请商标的申请日，但申请商标申请注册时，引证商标尚未取得注册或初步审定，因此申请商标并不构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条规定的情形，而构成应当适用《商标法》第二十九条的情形。商标评审委员会依据《商标法》第二十八条作出第X号决某属于适用法律错误，应予纠正。
《商标评审规则》是国家工商行政管理某局依据《商标法》制订的，对《商标评审规则》的理某适用不应与《商标法》的相关规定相抵触。虽然参照《商标评审规则》第二十七条的规定，商标评审委员会审理某服商标局驳回商标注册申请决某的复审案件，应当针对商标局的驳回决某和申请人申请复审的事实、理某、请求以及评审时的事实状态进行评审。但是，对该条款的理某适用不应与《商标法》的规定相抵触。现实情况中，由于商标申请个案的审查进度不同，存在着“申请在先，核准在后”的情况，即在先商标申请日早于引证商标，但核准注册日却晚于引证商标的情况。如果按照商标评审委员会的答辩意见，对此类情况一律按商标评审时的状态评审，势必导致申请在后的商标反而构成申请在先商标注册障碍的结果，这与《商标法》第二十九条的规定相抵触。商标评审委员会该答辩意见有误，法院不予支持。
据此，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第2目之规定，判决：撤销商标评审委员会作出的第X号决某。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持第X号决某。其上诉理某是：根据《商标评审规则》总则第一条的规定，其制定与《商标法》的立法本意是一致的，并不抵触。《商标评审规则》第二十七条规定，商标评审委员会审理某回复审案件，应当针对评审时的事实状态进行评审。精益开关厂于2009年4月13日申请复审时，引证商标已经核准注册，为有效在先注册商标，因此商标评审委员会引用《商标法》第二十八条驳回申请商标并无不当，原审判决某称情况在实际审理某并不存在。故第X号决某认定事实清楚，适用法律证据，程序合法，应予维持。
精益开关厂服从原审判决。
经审理某明，引证商标“x”（详见下图）由精益电器公司于2006年2月21日向商标局提出注册申请，2009年5月14日被核准注册，注册号（略），核定使用在第9类断某、配电箱（电）、插某、插某和其他连接物（电器连接）等商品上，有效期至2019年5月13日。引证商标于2009年2月13日进行了初审公告。
引证商标（略）
申请商标“x”（详见下图）由精益开关厂于2006年8月21日向商标局提出注册申请，注册号（略），申请使用在第9类的电器联接器、断某、电线接线器（电）、插某、插某及其他接触器（电接头）、配电箱（电）、配电盘、电涌保护器、互感器、起动器、熔断某商品上。
申请商标（略）
商标局于2009年3月12日作出编号为x的《商标驳回通知书》，依据《商标法》第二十九条的规定，以申请商标与引证商标近似为由驳回了申请商标的注册申请。
精益开关厂不服，向商标评审委员会提出复审申请，主要理某为：申请商标是精益开关厂从1992年开始使用至今的商标，具有较高的知名度。引证商标是精益电器公司恶意抢注的，精益开关厂已就此提出商标异议，引证商标的效力待定。
2010年8月30日，商标评审委员会作出第X号决某，认定：申请商标与引证商标均由黑色字母“x”构成。申请商标指定使用的电器连接器、断某等商品与引证商标指定使用的断某、电器连接器等商品属于同一种或类似商品。申请商标与引证商标在同一种或类似商品上并存，易导致消费者混淆误认，已构成《商标法》第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。精益开关厂提供的证据尚不足以证明申请商标经过使用产生了可与引证商标相区分的显著性。精益开关厂所述的恶意抢注问题不属于本案审理某围。综上，商标评审委员会依据《商标法》第二十八条的规定，决某对申请商标予以驳回。
在一审庭审中，精益开关厂提交了北京市第一中级人民法院作出的（2008）一中行初字第X号判决某。
本院在审理某案过程中，精益开关厂对于申请商标与引证商标构成注册在类似商品上的近似商标予以认可。
上述事实，有申请商标档案、引证商标档案、《商标驳回通知书》、第X号决某、精益开关厂在商标评审程序及诉讼过程中提交的证据材料以及当事人相关陈述等证据在案佐证。
本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五条的规定，人民法院审理某政案件，对具体行政行为是否合法进行审查；根据第五十二条规定，人民法院审理某政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据；根据第五十三条规定，人民法院审理某政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决某、命令制定、发布的规章。《商标评审规则》系由国家工商行政管理某局制定的部门规章，商标评审委员会在审理某件过程中，依据上述规则进行评审，但不能与《商标法》及《中华人民共和国商标法实施条例》规定的内容相违背。
《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。《商标法》第二十九条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标。
本案中，精益开关厂对于申请商标与引证商标的注册申请构成在类似商品上的近似商标不持异议，本院对此予以确认。虽然引证商标的申请日早于申请商标的申请日，但是申请商标在申请注册时，引证商标并未取得注册或初步审定，因此申请商标并未构成《商标法》第二十八条规定的情形，应属于《商标法》第二十九条所规定情形。商标评审委员会主张其作出第X号决某系根据《商标评审规则》第二十七条的规定，但是该条款内容与《商标法》第二十八条所规定的情形相违背，故第X号决某适用法律错误，一审法院予以纠正并无不当，商标评审委员会的上诉主张缺乏法律依据，本院不予采纳。
综上所述，商标评审委员会的上诉理某缺乏事实和法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决某定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决某下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理某一百元，由国家工商行政管理某局商标评审委员会负担（已交纳）；二审案件受理某一百元，由国家工商行政管理某局商标评审委员会负担（已交纳）。
本判决某终审判决。
审判长刘辉
代理某判员石必胜
代理某判员陶钧
二Ｏ一一年七月十二日
书记员耿巍巍
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