上诉人（原审被告）甲保险公司。
负责人赵某。
委托代理人江某。
委托代理人冉某。
被上诉人（原审原告）陈某。
委托代理人胡某。
上诉人甲保险公司因与被上诉人陈某保险纠纷一案，不服京山县人民法院（2011）京民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年3月1日受理后，依法组成合议庭，于2012年4月12日公开开庭进行了审理。上诉人甲保险公司的委托代理人江某、冉某，被上诉人陈某的委托代理人胡某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2009年1月15日和2009年3月25日，陈某在甲保险公司为其所有的牌号为鄂x的桑塔纳轿车分别投保了家庭自用汽车保险和机动车交通事故责任强制保险。家庭自用汽车保险责任期间自2009年1月16日零时起至2010年1月15日24时止；机动车交通事故责任强制保险责任期间自2009年3月26日零时起至2010年3月25日24时止。其中交强险责任限额为死亡伤残赔偿限额110000元、医疗费用赔偿限额10000元、财产损失赔偿限额2000元；家庭自用汽车保险中第三者责任保险金额为100000元、车上人员责任（驾驶人）保险金额为20000元、车上人员责任（乘客）保险金额为80000（20000×4）元。甲保险公司机动车第三者责任保险条款第九条规定：保险人在依据本保险合同约定计算赔款的基础上，在保险单载明的责任限额内，按下列免赔率免赔：负主要事故责任的免赔率为15%……。第二十六条规定，保险人依据被保险机动车驾驶人在事故中所负的事故责任比例，承担相应的赔偿责任。被保险人或被保险机动车驾驶人根据有关法律法规规定选择自行协商或由公安机关交通管理部门处理事故未确定事故责任比例的，按照下列规定确定事故责任比例：被保险机动车负主要事故责任时，事故责任比例为70%。
2009年7月6日20时25分，陈某驾驶鄂x号桑塔纳轿车与刘某相撞，造成轿车受损、刘某受伤的交通事故。经乙公安局交通警察大队认定陈某承担事故主要责任，刘某承担次要责任。刘某受伤后于2009年7月6日至同月28日在丙医院住院治疗22天，经诊断为急性颅脑损伤Ⅱ级、全身多处皮肤挫裂伤和右胫腓骨、右锁骨近端骨折，在该院行右胫骨内踝及腓骨下端内固定术，于2010年7月19日至同月25日在丙医院住院治疗7天，行内固定取出术，共花去医疗费用24691.38元，于2009年9月11日在丁医院医学美容中心治疗花去治疗费1680元。经戊法医司法鉴定所鉴定，刘某右踝关节障碍被评为九级伤残，面部瘢痕被评为十级伤残，误工损失为150天、护理时间为50天。经乙公安局交通警察大队调解，事故造成刘某的损失为：医疗费26370.82元、住院伙食补助费1700元（34天×50元）、护理费1950元（50天×39元）、误工费7050元（150天×47元）、残疾生活补助费55242.60元（13153元×20元×21%）、鉴定费800元；鄂x号桑塔纳轿车损失2249元，对上述刘某的损失95362.42元，陈某与刘某达成赔偿协议，陈某赔偿75042.60元后，余款20319.82元，由陈某承担80%计16255.85元、刘某承担20%计4063.96元，陈某共赔偿刘某91298.45元后向甲保险公司申请理赔，双方就赔偿金额发生争议。为此，陈某诉至法院，请求判令甲保险公司在交强险的责任限额内赔偿75042.60元，在商业第三者险的责任限额内赔偿16255.85元，诉讼费用由甲保险公司承担。在诉讼过程中，甲保险公司申请对刘某的伤情进行重新鉴定，一审法院通知刘某参加鉴定活动，但刘某没有按时参加。
原判认为，陈某与甲保险公司签订的保险合同，未违反国家法律法规的强制性规定，属有效合同，有效成立的合同对缔约双方均具有法律约束力，双方应当按照保险合同约定履行合同义务。被保险车辆发生交通事故属甲保险公司应理赔的保险事故，但陈某与事故相对方刘某达成的赔偿协议中对责任比例的分担，系双方在处理侵权纠纷中对各自民事权利的自愿处分，不能对抗保险合同的约定，甲保险公司应按保险合同的约定给付保险金。甲保险公司辩称交通事故的伤者刘某的伤残等级认定过高，由于陈某提供了戊法医司法鉴定所的法医临床鉴定意见书来证明刘某的伤残等级，该结论系具有司法鉴定资格的鉴定机构和鉴定人员作出，鉴定程序合法，甲保险公司应有足够证据来反驳，而其不能提供足够的证据来推翻该鉴定结论，故对其辩论意见不予采信。伤者刘某的经济损失，应由甲保险公司在机动车交通事故责任强制保险和家庭自用汽车保险限额内予以赔偿。其中，医疗费26370.82元、住院伙食补助费1450元（29天×50元）合计27820.82元，应由甲保险公司在机动车交通事故责任强制保险医疗费用赔偿限额10000元的范围内赔偿10000元；护理费1950元、误工费7050元、残疾生活补助费55242.60元共计64242.60元，应由甲保险公司在机动车交通事故责任强制保险死亡伤残赔偿限额110000元的范围内赔偿。即甲保险公司在机动车交通事故责任强制保险限额内共计赔偿陈某74242.60元。陈某要求甲保险公司赔偿鉴定费用800元，因未提供相应支出凭证，不予支持。刘某的医疗费、住院伙食补助费合计27820.82元，甲保险公司在机动车交通事故责任强制保险医疗费用赔偿限额10000元的范围内赔偿10000元后，余款17820.82元由甲保险公司在家庭自用汽车险中第三者责任保险100000元范围内按合同约定内容进行赔偿。因保险合同约定被保险机动车负主要事故责任时免赔率为15%；被保险人自行协商及被保险机动车负主要事故责任时，事故责任比例为70%，故甲保险公司应赔偿陈某10603.39元（17820.82元×70%×85%）。
综上，甲保险公司共计应赔偿陈某84845.99元。依照《中华人民共和国保险法》第十四条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于适用若干问题的解释（一）》第三条之规定，判决：一、甲保险公司在判决生效之日起七日内向陈某支付保险理赔款84845.99元；二、驳回陈某其他诉讼请求。案件受理费2124元，减半收取1062元，由陈某负担100元，甲保险公司负担962元。
甲保险公司不服原审判决，向本院提起上诉称，1、刘某伤情不构成九级伤残；2、鉴定结论适用标准错误，评定为九级伤残等级过高，应为十级伤残；3、鉴定人一审拒绝出庭接受质询，其鉴定结论存在瑕疵不应采信；4、受害人不配合鉴定，应由陈某承担举证不能的法律后果；5、住院伙食补助费标准认定过高。因此，原审判决认定事实错误，请求二审法院撤销原审判决，依法改判甲保险公司按照十级伤残标准计赔，对一审法院判决多承担的保险赔偿金29806.6元应予以扣减。
陈某答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回甲保险公司的上诉请求，维持原判。
二审中，甲保险公司申请鉴定人出庭接受质询。经本院通知后，戊法医司法鉴定所陈某某出庭接受了询问。
二审查明，原审判决认定的事实属实。
本院认为，根据双方诉争抗辩的意见，归纳本案争议焦点为：1、鉴定结论适用的标准是否适当；2、住院伙食补助费标准是否认定过高；3、若为十级伤残，则是否应将原判以九级伤残标准判决甲保险公司多承担的保险赔偿金以其诉称的29806.6元予以扣减。
关于鉴定结论适用标准是否适当。甲保险公司认为应严格适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》（下称道标）中4.10.10.i条款，认定刘某伤残等级为十级，而该鉴定结论引用了《人体损伤残疾程度鉴定标准》（下称人体损伤标准），属于适用标准错误；另由于鉴定结论中缺乏影像学依据，创伤性关节炎的诊断结论错误。陈某认为鉴定报告是由具有鉴定资格的机构和人员作出，程序合法，内容真实，应予采信。鉴定人在出庭接受质询时对该鉴定结论的适用标准进行了说明。鉴定人认为，伤残鉴定一般适用《职工工伤与致残程度鉴定》（下称工伤标准）、人体损伤标准、道标这三个标准，而本案所涉交通事故中的伤残鉴定原则上适用道标，若严格按照道标4.10.10.i条款，可能为十级伤残，但踝关节同等受伤程度在以上三个不同标准中伤残等级评判差别较大，鉴定人综合考虑双方当事人利益，采取折中的办法，参考人体损伤标准2.9.62及2.9.63条款，最终适用道标4.9.9.i及附录A9，评定为九级伤残。创伤性关节炎在鉴定时也有多次的X片作为影像学诊断依据，同时对外伤性关节炎也有专家会诊意见。
本院认为，鉴定人出庭接受质询所作的解释是对鉴定结论的进一步说明，真实有效。由质询意见可知，该鉴定结论适用的标准是道标，人体损伤标准只是作为旁证和参考，故其适用标准并无不当。该鉴定结论为有资质的鉴定机构和鉴定人作出，程序合法；鉴定人根据医学检查结果和双方实际情况进行综合考虑后作出的伤残等级评定，客观真实。因此对于该鉴定结论，在甲保险公司未能提出充分反证的情况下，对其予以确认。
关于刘某不配合重新鉴定是否应由陈某承担举证不能的责任。本院认为，陈某已向法庭提交了支持其诉求的鉴定结论，其举证责任已完成，案外人刘某不参与重新鉴定应属甲保险公司的举证不能，且并不影响原有鉴定结论的正确性，其后果亦不能归责于陈某，因此对甲保险公司的该上诉理由不予支持。
关于住院伙食补助费标准是否过高。甲保险公司认为应保持法院判决的一致性，以每日20元为标准计算；陈某认为应按照湖北省统一标准以每日50元计算。本院认为，根据当事人提起一审诉讼后上年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》的规定，住院伙食补助费标准为每日50元，甲保险公司的该上诉请求与该赔偿标准不符，不予支持。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，经合议庭评议，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2124元，由甲保险公司负担。
本判决为终审判决。
审判长李元平
审判员李大华
代理审判员熊蓓
二0一二年五月十六日
书记员马咏莲
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