北京市第一中级人民法院
刑事判决书
(2003)一中刑初字第X号
公诉机关：北京市人民检察院第一分院。
被告人：黄某甲，男，62岁(X年X月X日出生)，汉族，出生地河北省故城县，初中文化，北京京信北斗信息服务中心总经理，住（略）；因涉嫌犯非法经营罪，于2002年10月25日被羁押，同年12月3日被逮捕；现羁押在北京市第一看守所。
辩护人：曹某某、郭某，北京市康达律师事务所律师。
被告人：洪某乙，男，28岁(X年X月X日出生)，汉族，出生地吉林某吉林某，大学丈化，UT斯达康中国有限公司实验室软件工程师，住（略）；因涉嫌犯非法经营罪，于2002年10月26日被羁押，同年12月3日被逮捕；现羁押在北京市第一看守所。
辩护人：洪某丙，北京市法大律师事务所律师。
被告人：陆某某，男，43岁(X年X月X日出生)，汉族，出生地北京市，高中文化，无业，住（略）—6—413；因涉嫌犯非法经营罪，于2002年10月25日被羁押；同年12月3日被逮捕；现羁押在北京市第一看守所。
辩护人：贾某某，北京市正皓律师事务所律师。
被告人：霍某某，女28岁(X年X月X日出生)，汉族，出生地北京市，大专文化，北京京信北斗信息服务中心技术部副经理，住（略）；因涉嫌犯非法经营罪，于2002年10月25日被羁押，同年11月6日被取保候审。
辩护人：刘某丁，北京市逢时律师事务所律师。
北京市人民检察院第一分院以京检一分刑诉字(2003)第X号起诉书，指控被告人黄某甲、洪某乙、陆某某、霍某某犯非法经营罪，于2003年7月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市人民检察院第一分院指派检察员王军、代理检察员张建伟、马某出庭支持公诉。被告人黄某甲及其辩护人曹某某、郭某、被告人洪某乙及其辩护人洪某丙、被告人陆某某及其辩护人贾某某、被告人霍某某及其辩护人刘某丁到庭参加诉讼。现已审理终结。
北京市人民检察院第一分院起诉书某控：
被告人黄某甲于2002年3月至9月间经与被告人陆某某合谋，将被告人陆某某、洪某乙联系购买的转接设备，由被告人洪某乙、霍某某调试后私自安装在北京京信北斗信息服务中心的设备上，非法经营国际IP电话业务，造成电信资费损失共计人民币315万余元。期间，黄某甲还指使洪某乙、霍某某等人以拆除、隐匿私设的转接设备，编造虚拟主叫的谎言等手段，逃避公安机关的检查。案发后，四被告人被查获归案。
北京市人民检察院第一分院向本院移送了指控各被告人犯罪的证某证某、书某、鉴某结论、被告人供某等证某，认为被告人黄某甲、洪某乙、陆某某、霍某某无视国家法律，违反国家规定，采取私设转接设备的方法，擅自经营国际电信业务，扰乱电信市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(四)项，均已构成非法经营罪，提请本院依法惩处。
被告人黄某甲在法庭审理中辩解称：他是被胁迫、利用、欺骗从事非法经营国际IP电话业务的。
被告人黄某甲的辩护人曹某某、郭某的辩护意见是：对起诉书某控被告人黄某甲犯非法经营罪的定性不持异议，根据在案的证某，被告人黄某甲在非法经营中始终处于被动地位，是受胁迫参与犯罪的，不是黄某甲编造虚拟主叫的谎言逃避公安机关检查的；认罪态度较好，请求法庭对被告人黄某甲从轻处罚。
被告人洪某乙在法庭审理中辩解称：他不明知北京京信北斗信息服务中心不具有国际IP电话业务的经营许可，认为起诉书某控的造成电信资费的损失数额计算过高。
被告人洪某乙的辩护人洪某丙的辩护意见是：1．认定被告人洪某乙构成非法经营罪证某不足，被告人洪某乙非法经营的IP电话的话务量是多少，缺乏相关证某佐证。2．洪某乙在本案中系从犯，应当对自己非法经营的IP电话的话务量负责，不应当对总额负责。3．洪某乙认罪态度较好。
被告人陆某某对起诉书某控的事实不持异议，但辩解称起诉书某控的造成电信资费的损失数额计算过高。
被告人陆某某的辩护人贾某某的辩护意见是：1．被告人陆某某主观上不明知北京京信北斗信息服务中心不具有国际IP电话业务的经营许可，没有非法经营的主观故意。2．他参与国际IP电话业务的经营时间短，造成的电信损失不足人民币100万元，尚某达到情节严重的情节，不应当对其追究刑事责任。3．如果法庭认为其构成犯罪，鉴某其认罪态度较好，请求法庭对其从轻、减轻或者免除处罚。
被告人霍某某在法庭审理中辩解称：她是根据公司领导黄某甲的指示协助洪某乙安装、调试网关设备的，她主观上并没有非法经营的故意，没有提出以虚拟主叫的方式来逃避公安机关的检查。
被告人霍某某的辩护人刘某丁的辩护意见是：1．霍某某不是本案共同犯罪中的共犯。被告人黄某甲要求霍某某协助洪某乙调试网关，并未告知霍某某北京京信北斗信息服务中心无经营国际IP电话业务的经营范围，霍某某没有意识到自己在进行非法经营活动，霍某某与其他被告人不具有共同的非法经营行为，霍某某协助洪某乙进行网关的调试是黄某甲指示下的职务行为，并未因此获得非法利益。2．霍某某并未参与拆除、隐匿私设的转接设备。3．从现有证某看，虚拟主叫的说法不是霍某某提出的。4．被告人霍某某在本案中所处地位特殊，她作为公司的职员，要完全听从领导黄某甲的指挥。归案后，如实供某自己所实施的行为，请求法庭宣告被告人霍某某无罪。
被告人黄某甲及其辩护人曹某某、郭某；被告人洪某乙及其辩护人洪某丙；被告人陆某某及其辩护人贾某某；被告人霍某某均未向法庭提供某据。被告人霍某某的辩护人刘某丁向法庭提供某中华人民共和国信息产业部信部清[2002]X号文件及从北京青年报、人民网刊登和下载的关于中国电信国际来话接人费2002年11月1日起从每分钟0．02美元大幅升高至每分钟0．17美元的文章，证某起诉书某控的各被告人因犯罪给国家造成电信资费的损失数额315万余元缺乏法律依据，而根据辩护人提供某证某按每分钟0．02美元计算，各被告人均不属于法律规定的非法经营“情节严重”。
经审理查明：
被告人黄某甲担任北京京信北斗信息服务中心总经理期间，未经中华人民共和国信息产业部核发国际IP电话经营许可证，与被告人陆某某预谋共同非法经营国际IP电话业务。在2002年3月至9月间，被告人洪某乙、陆某某提供某法经营国际IP电话业务的转接设备，黄某甲指使被告人霍某某协助洪某乙对该设备进行调试后，私自安装在北京京信北斗信息服务中心的设备上，利用北京京信北斗信息服务中心的机房和线路，非法经营国际来话业务，造成电信资费损失共计人民币315万余元，共计非法获利人民币25万余元。其中被告人黄某甲非法获利人民币13万元，并用非法获取的人民币5万元交给北京京信北斗信息服务中心偿还个人借款，人民币8万元用于偿还向被告人霍某某的个人借款；被告人洪某乙非法获利人民币4．5万元；被告人陆某某非法获利人民币5万元。另外，被告人黄某甲将非法获利的线路租用费人民币3万余元交给北京京信北斗信息服务中心。在公安机关调查期间，北京京信北斗信息服务中心编造虚拟主叫和黑客侵袭等谎言，向公安机关做虚假的报告，被告人黄某甲指使洪某乙；霍某某等人拆除、隐匿私设的转接设备，逃避公安机关的检查。
被告人黄某甲、陆某某、霍某某于2002年10月25日被查获归案，被告人洪某乙于2002年10月26日被查获归案。案发后，从北京京信北斗信息服务中心追缴人民币（略）元(其中人民币5万元系被告人黄某甲非法获利)；从被告人黄某甲处追缴人民币（略）．34元；从被告人洪某乙处追缴人民币17元；从被告人陆某某处追缴人民币（略）元；从被告人霍某某处追缴人民币（略）．78元(其中人民币8万元系被告人黄某甲非法获利后偿还被告人霍某某的借款)。
上述事实，有经庭审举证、质证某下列证某证某，本院予以确认：
1．证某宋某某的证某证某：2000年北京国科华龙信息技术有限公司、北京益盈通网络技术有限公司在黄某甲为总经理的北京京信北斗信息服务中心进行国际IP电话业务的实验成功，但并未经营国际IP电话业务。
2．证某林某某的证某证某：2002年初，黄某甲向他提出想做国际IP电话业务，但是没有经营用的网关设备，让他帮助寻找。在2002年春节前，经他和马某健介绍，陆某某提供（略）型网关和黄某甲商谈经营国际IP电话业务，在黄某甲公司的机房调试的设备。
3．证某马某某的证某证某：2002年他听王奇介绍陆某某有一台服务器，想找IP地址，他判断出是想做IP电话业务。他找到了黄某甲，由黄某甲和陆某某商谈合作经营IP电话的事宜。
4．证某杨某某证某证某：黄某甲以托福考试报名站的名义向北京市计委信息中心申请网络资源，利用申请的资源经营IP长话业务。黄某甲因IP电话业务量相当大，北京市计委信息中心要价高，私下找过他想把线接在他的网络上，他没有同意。因此黄某甲没有按照实际信息量的话费报计委信息中心，而是以低信息量的资金欺骗计委信息中心。IP电话网关隐藏在北京京信北斗信息服务中心机房的地板下面，黄某甲为了躲避公安部门的调查，于9月中旬已经全部拆除，当时有洪某乙、霍某某、刘某戊、黄某己等人在场，同时擅自将北京京信北斗信息服务中心正常合法经营的ISP业务的设备，编造成所谓虚拟呼叫电话业务蒙骗公安机关的调查。黄某甲让他将国际长途电话业务编造成虚拟呼叫业务，他没有同意。
5．证某黄某(被告人黄某甲之子)的证某证某：2002年9月的一天晚上，他在黄某甲的办公室，黄某甲说有事要整理机房，他看见洪某乙怀里抱着一个类似于计算机箱一样的东西，说要回去，是他开车送的洪某，后来洪某乙下车自己走了。
6．证某田某某的证某证某：2002年9月中旬一天晚上，黄某甲、霍某某、刘某戊将原来放在二层机房的网关设备挪到四层的录音室。他拿回宿舍的5块网络语音接口卡是9月29日在X房间看到的，他拿回了宿舍。1块计费硬盘是黄某甲、霍某某他们拆网关后没几天，黄某甲让他将硬盘中的IP国际话费内容格式化，他给保存下来，后来交给公安机关了。
7．证某王某川(北京京信北斗信息服务中心副总经理)的证某证某：2002年5月份，黄某甲对他讲同一家有国家审批资质的公司合作经营IP国际电话来话业务，对方提供某关设备（略）型路由器，每分钟收取人民币5分钱。他们公司是不能经营IP国际电话业务的。经常来公司的是洪某乙和姓陆某。同他们一起搞IP国际来话业务，网关也是他们提供某。大约5月份，公司技术部将整套设备搬到机房对面的小屋里。到了6月份，黄某甲把他叫到办公室，说因有法轮功信息通过他们的中继线进入国内，安全局有人来调查他们的中继线号码，黄某甲和霍某某商量过，霍某某提出是虚拟主叫造成的，让他从技术角度向安全机关解释虚拟主叫。7月份，那屋子里的设备不见了。9月份，听刘某戊说网关放在机房地板下。
8．证某刘某红(北京京信北斗信息服务中心技术部工程师)的证某证某：2002年3月，黄某甲让霍某某和他协助洪某乙调试做IP业务的网关。3月底，黄某甲让他们将网关调整到机房对面的X房间。大约5月份，霍某某来到技术部，对他们说将网关拆掉，调整回202机房和204机房，黄某甲让他把洪某乙提供某网关放到202机房的地板下，霍某某说公司经营IP业务出了事，因公司没有经营IP业务的许可，她劝黄某甲停止经营IP业务，黄某甲说没事，公司的IP业务也没停。到了9月13日，霍某某下班后对技术部的人说不许走，黄某甲、霍某某、洪某乙、黄某己等人把；202机房的地板打开，拆掉两台（略）型路由器，洪某乙撤下他曾经接在声讯平台上的4条中继线，后将网关搬到了X楼。9月16日上午，他看见霍某某等人正在整理值班日志，霍某某让查找所有关于洪某乙往机房搬运网关以及洪某乙出入机房调试设备的记录，撕下所右关于洪某乙的日志，怕别人发现公司经营IP业务的记录。
后霍某某给技术部开会，不让把公司经营IP业务的事说出去。10月中旬，公安局和通信管理局来调查，黄某甲让他做了虚假的解释。
9．证某王某彬(北京京信北斗信息服务中心财务部负责人)的证某证某：2002年5月23日，北京益盈通网络技术开发有限公司交来线路租用费人民币1．5万元，黄某甲让将1万元交给会计刘某秋人小金库，5000元是支票，入公司账。6月1日，洪某乙和他妻子交给他人民币1万元的线路费，他开收据时，写的是鸿宇公司。过了大约一个月，黄某甲给他人民币5万无，说是洪某乙交来的钱，让用这钱平他自己欠公司的账，黄某甲以前向公司借过5万元。9月份，在黄某甲办公室，当时陆某某在，黄某甲给他陆某某交来的（略）元租用线路费，他交给刘某秋入了公司小金库。
10．证某刘某秋(北京京信北斗信息服务中心财务部出纳员)的证某证某：领导公司财务工作的是黄某甲，主管是王许彬。公司的小金库共有人民币5万余元。2002年5月，一个姓徐的来交线路租用费人民币1．5万元，其中1万元现金人小金库，5000元是支票人公司账了，收据上开的是北京益盈通网络技术开发有限公司。2002年6月1日，王许彬拿来一张收据，上写收到鸿宇公司线路费人民币壹万元及劳务费支出明细表让她收存。2002年9月9日，王许彬交给她人民币（略）元入小金库。
11．证某尚某某的证某证某：北京先信科技服务中心为北京京信北斗信息服务中心铺设中继线，（略）、（略）、（略）、（略）四个号码均由北京京信北斗信息服务中心使用。
12．证某刘某庚的证某证某：2002年3月份，陆某某对他说要做国际长途电话业务，由陆某弟弟陆某同在美国揽话务量，由陆某某负责国内业务。在5月份，陆某某说马某建介绍他和北京电信的三产京信北斗公司合作经营国际长途电话业务，京信北斗公司的经理叫老黄。6月份的一天，陆某某让他开车将陆某同从美国带来的思科牌5300型的设备送到老黄某公司去调试。6月底，陆某某说设备放到机房后，好几次没调通，后找了一个叫洪某乙的调通了线路，但机器不行。7月初，他和陆某某去老黄某公司将设备拆下运回陆某某的家，后来陆某某说洪某乙找了一台设备顶替了原先的，还是这个品牌的。大约8月17日，他开车拉陆某某去老黄某公司，给老黄某民币1万元结租用线路的钱。9月份听说老黄某公司被查了。
13．北京京信北斗信息服务中心营业执照、中华人民共和国增值电信业务经营许可证(京2—1—1—（略）)证某：北京京信北斗信息服务中心的基本情况及经营范围。
14．项目合作协议书某实：北京市先信科技服务中心和北京京信北斗信息服务中心于1998年9月签订协议合作建立北京京信北斗信息服务台的情况。
15．北京京信北斗信息服务中心中继情况证某该中心的中继号码情况。
16．北京市通信管理局电信业务审批(1999)第X号函、电信业务审批[2001]第X号函、[2001]第X号函、[2001]第X号函证某：北京市通信管理局批准北京京信北斗信息服务中心经营计算机信息网络国际互联网业务、互联网信息服务业务、信息电话服务业务、电话呼叫中心业务。
17．北京市通信管理局京信网发[2001]X号、京信网发[2002]X号文件证某：北京市通信管理局批准北京京信北斗信息服务中心申请使用专用号码及专用短号码的情况。
18．代收信息费协议证某：北京京信北斗信息服务中心262信息台有代收信息话费业务。
19．北京京信北斗信息服务中心关于（略）号码一事的报告、关于市公安局调查计算机网络的报告、关于市公安局调查计算机网络一事的汇报、网络图、关于虚拟主叫的说明、关于京信北斗信息服务中心网络情况的说明分别证某：在2002年6月和2002年9月，北京京信北斗信息服务中心在接受安全机关和公安机关的调查时，以虚拟主叫或者遭受黑客侵袭的理由，证某该中心没有经营IP业务。
20．委托书3份及情况说明证某：北京京信北斗信息服务中心法定代表人陈某猛分别于1999年9月、2000年1月、2002年2月委托黄某甲为北京京信北斗信息服务中心总经理。
21．黄某甲出具的情况说明证某：（略）等4部电话号码的装机地址为北京市宣武区X胡同乙X号北京市先信科技服务中心。
22．北京京信北斗信息服务中心与北京国科华龙信息技术有限公司协议书某实：双方于2000年签订协议在北京京信北斗信息服务中心进行“计算机信息服务业务”(IP业务实验)。
23．IP电话网络图和图式证某进行IP国际长途电话的网络连接方式。
24．进帐单、记帐凭单、银行存款帐、鸿宇公司交款收据、北京益盈通网络技术开发有限公司交款收据、劳务费支出明细表等单据证某：北京京信北斗信息服务中心收取洪某乙交来的线路费人民币1万元、北京益盈通网络技术开发有限公司交来线路租用费人民币1．5万元，其中人民币5000元人该中心银行存款帐。
25．数字中继线业务申请表、关于增开ISDN线路的申请、调整中继线的请示及北京市通信管理局文件、北京市电信公司部门文件等书某证某：北京京信北斗信息服务中心申请新增数字中继线并获得批准的情况(实为非法经营IP业务申请的中继线)。
26．物证某片证某：从北京京信北斗信息服务中心起获的该中心用于非法经营IP业务所使用的工控机、网络语音接口卡等设备及使用该中心机房的情况。
27．中华人民共和国公安部[2002]公物证某字X号物证某验报告证某：从北京京信北斗信息服务中心起获的（略）硬盘一块存储IP电话的有关记录。
28．北京京信北斗信息服务中心员工花名册证某：黄某甲、霍某某、王京川、刘某戊等为该中心员工。
29．北京市通信管理局京信市监发[2002]X号函、北京市通信管理局京信市监函[2002]X号函、X号函及外币与人民币比价证某证某：北京京信北斗信息服务中心未经信息产业部审批，不能经营IP电话业务，该中心非法经营国际来话业务至少为（略）分钟，正常国际来话结算单价每分钟0．17美元，共造成国家正常电信资费的损失为人民币（略）．5元。
30．扣押款物清单证某：扣押在案的赃物和从北京京信北斗信息服务中心追缴人民币（略）元；从黄某甲处追缴人民币（略）．34元；从洪某乙处追缴人民币17元；从陆某某处追缴人民币（略）元；从霍某某处追缴人民币（略）．78元。
31．抓获经过证某四被告人分别被查获归案的情况。
32．户籍证某分别证某四被告人的身份情况。
33．被告人黄某甲供某的基本事实与上述证某相互印证，并且供某获利人民币11万余元，人公司小金库了。
34．被告人洪某乙供某的基本事实与上述证某相互印证，并且供某在2002年8月份，给了黄某甲人民币3万元合作结算款，自己留了人民币2．5万元。黄某甲在2002年9月让他卖掉的网关设备人民币10万元，他自己留下人民币2万元，给了黄某甲人民币8万元。共计人民币4．5万元。
35．被告人陆某某供某的基本事实与上述证某相互印证，并且供某将网关设备卖了人民币5万元，偿还个人债务。
36．被告人霍某某供某的基本事实与上述证某相互印证，并且供某黄某甲告诉她洪某乙将路由器卖掉得款人民币10万元，给了黄某甲人民币8万元。因黄某甲曾经向她借过人民币7万余元用于个人使用，所以将这人民币8万元偿还给她。
被告人黄某甲关于他是被胁迫、利用、欺骗从事非法经营国际IP电话业务的辩解以及被告人黄某甲的辩护人曹某某、郭某关于被告人黄某甲在非法经营中始终处于被动地位，是受胁迫参与犯罪的，不是黄某甲编造虚拟主叫的谎言逃避公安机关检查的辩护意见，经查，在案的证某表明，被告人黄某甲明知北京京信北斗信息服务中心没有经营国际IP电话业务的经营许可，在2000年就与北京国科华龙信息技术有限公司的宋某芳、北京益盈通网络技术有限公司的徐琳等人在北京京信北斗信息服务中心进行IP电话实验。2002年3月，因其经营国际IP电话业务，缺乏相应的网关设备，故马某建、林某清介绍陆某某与黄某甲相识，由陆某某等人提供某关设备，黄某甲所在的北京京信北斗信息服务中心提供某房和线路。在调试不通的情况下，黄某甲主动找到被告人洪某乙，并让该中心技术部的被告人霍某某等人协助洪某乙调试网关，而且被告人洪某乙也通过他人提供某关与黄某甲共同经营国际IP电话业务。在公安机关的检查期间，黄某甲签署的向公安机关提供某虚假报告上以虚拟主叫和黑客侵袭等为借口，谎称没有经营国际IP电话业务，并指使洪某乙、霍某某等人拆除、隐匿转接设备，逃避公安机关调查，上述事实足以证某被告人黄某甲利用北京京信北斗信息服务中心非法经营国际IP电话业务，并在其中起主要作用，并非是受胁迫、利用和处于从属地位。故对于被告人黄某甲的辩解及其辩护人的辩护意见，本院均不予采纳。
被告人洪某乙关于他不明知北京京信北斗信息服务中心不具有国际IP电话业务的经营许可的辩解及其辩护人洪某丙关于认定被告人洪某乙构成非法经营罪证某不足，在本案中系从犯，应当对自己非法经营的国际IP电话的话务量负责，不应当对总额负责的辩护意见，经查，被告人洪某乙应黄某甲之托，到北京京信北斗信息服务中心调试陆某某的网关设备，并且提供某人的网关与黄某甲共同非法经营国际IP电话业务，在得知徐琳的网关出事之后，仍然与黄某甲继续从事非法经营国际IP电话业务，并将徐琳的网关调试后给陆某某使用。在公安机关调查时，拆除、隐匿、转移网关设备，从中获利，足以说明洪某乙明知北京京信北斗信息服务中心是在非法经营国际IP电话业务，且洪某乙在侦查期间对其参与犯罪的主观故意亦曾供某。洪某乙在非法经营的共同犯罪中积极参与．非法经营所必备的网关设备均由洪某乙调试成功后才能投入使用，其作用不可替代，不能认定为从犯，应当对全部犯罪事实负责，故对于被告人洪某乙的辩解及其辩护人的上述辩护意见，本院均不予采纳。
被告人洪某乙、陆某某、霍某某关于电信资费的损失数额计算过高的辩解以及霍某某的辩护人刘某丁提供某关报道和文件认为北京市通信管理局出具的国际TP电活价格缺乏法律依据的辩护意见，经查，起诉书某控的非法经营的数额是国家行政机关依据国家法律、行政法规所规定的价格和最高人民法院的司法解释作出的，霍某某的辩护人所提出2002年11月1日以前每分钟0．02美元的国际电话价格并没有相关的法律法规予以证某，所提供某信息产业部[2002]X号文件不能推翻公诉机关庭审中所出示的证某，不能证某起诉书某控的非法经营数额有误。故对被告人洪某乙、陆某某、霍某某的辩解，本院均不予采纳。对于被告人霍某某的辩护人的上述辩护意见和在庭审中所提供某证某，本院均不予支持。
被告人陆某某的辩护人贾某某关于被告人陆某某主观上不明知北京京信北斗信息服务中心不具有国际1P电话业务的经营许可，没有非法经营的主观故意，他参与国际IP电话业务造成的电信损失不足人民币100万元，尚某达到情节严重的情节，不应当对其追究刑事责任的辩护意见，经查，在案的证某表明，被告人陆某某个人提供某关设备与黄某甲共同非法经营国际IP电话业务，意欲从中获利，并且在2002年6月，公安机关因非法信息的侵入对北京京信北斗信息服务中心进行调查之后，仍指使黄某甲立即恢复国际IP电话业务的经营，可见被告人陆某某具有非法经营的主观故意，并且积极参与，在其中起主要作用，应当对全部犯罪事实负责。对于陆某某的辩护人认为陆某某的行为不属于情节严重，不应追究刑事责任的辩护意见，缺乏事实及法律依据，本院均不予采纳。
被告人霍某某关于她主观上并没有非法经营的故意，没有提出以虚拟主叫的方式来逃避公安机关的检查的辩解及其辩护人关于霍某某不是本案共同犯罪中的共犯，是黄某甲指示下的职务行为，并未参与拆除、隐匿私设的转接设备，虚拟主叫的说法不是霍某某提出的，请求法庭宣告被告人霍某某无罪的辩护意见，经查，被告人霍某某身为该中心技术部的负责人，受黄某甲的指派，协助洪某乙调试网关，参与了拆除、隐匿转接设备，参与了和黄某甲主持的共同商议逃避公安机关检查的会议，并且让技术部更改了值班日志，足以证某霍某某参与非法经营的主观故意，且霍某某在侦查期间对此均有供某，其行为符合我国刑法规定的非法经营罪的罪状要求，只是在共同犯罪中起了次要和辅助作用，故被告人霍某某的上述辩解以及辩护人认为霍某某无罪的辩护意见，不能成立，本院均不予采纳，
本院认为，被告人黄某甲身为北京京信北斗信息服务中心主管人员，为获取非法利益，未经有关部门审批，违反国家规定，伙同被告人洪某乙、陆某某、霍某某，在北京京信北斗信息服务中心采取私设转接设备的方法擅自经营国际电信业务，扰乱电信市场管理秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，依法均应予以惩处。北京市人民检察院第一分院指控被告人黄某甲、洪某乙、陆某某、霍某某犯非法经营罪的事实清楚，证某确实、充分，指控罪名成立。被告人霍某某在共同犯罪中起次要作用．系从犯且能够认罪、悔罪，依法予以从轻处罚，并适用缓刑。对于四被告人的辩护人关于其各自被告人归案后，如实供某犯罪事实的辩护意见，本院酌予采纳。据此，根据被告人黄某甲、洪某乙、陆某某、霍某某犯罪的事实，犯罪的性质、情节及对于社会的危害程序，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(四)项、第二百三十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第七十二条、第六十四条、《最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一款第(二)项、《中华人民共和国刑法修正案》第八条，判决如下：
一、被告人黄某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三十五万元。
(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2002年10月25日起至2005年10月24日止。)
二、被告人洪某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币三十万元。
(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2002年10月26日起至2005年4月25日止。)
三、被告人陆某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三十万元。
(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押——日折抵刑期——日，即自2002年10月25日起至2004年10月24日止。)
四、被告人霍某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二十八万元。
(缓刑考验期限从判决确定之日起计算。)
五、扣押在案的款物分别予以没收、冲抵罚金或者发还(清单附后)。
六、继续向被告人洪某乙追缴犯罪所得人民币四万四千九百八十三元予以没收。
如不服本判决，可在接到本判决书某第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市高级人民法院提出上诉，书某上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审判长陆某燕
代理审判员高嵩
代理审判员张虹
二00三年八月十二日
书某员周万毅
书某员王静
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