中华人民共和国最高人民法院
民事判决书
(1999)经终字第X号
上诉人(原审被告)：宜昌鑫成实业(集团)股份有限公司。住所地：湖北省宜昌市沿江某道X号。
法定代表人；李某云，该公司经理。
委托代理人：肖某，该公司职员。
委托代理人：秦生伟，湖北百思特律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：中国农业银行三峡分行东山支行。住所地：湖北省宜昌市X路X—X号。
负责人：江某某，该行行长。
委托代理人：张某某，该行职员。
委托代理人：黄某海，湖北得伟律师事务所律师。
原审被告：孝感市工业房地产开发公司。住所地：湖北省孝感市X街X号。
法定代表人：黄某某，该公司经理。
上诉人宜昌鑫成实业(集团)股份有限公司为与被上诉人中国农业银行三峡分行东山支行及原审被告孝感市工业房地产开发公司抵押担保借款合同纠纷一案，不服湖北省高级人民法院(1998)鄂经初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员宋晓明担任审判长、审判员臧玉荣、代理审判员贾纬参加评议的合议庭进行了审理，书记员沙玲(代)担任记录，本案现已审理终结。
查明：1994年4月30日，孝感市工业房地产开发公司(以下简称房产开发公司)与宜昌鑫成实业(集团)股份有限公司(以下简称宜昌鑫成公司)签订一份《联合经营开发商品房合同》，约定：双方联合开发的商品房位于宜昌市X街制革厂内制革团组X号楼，建筑面积（略）平方米；宜昌鑫成公司完成该项目的前期工作，房产开发公司按每平方米980元计总价（略）万元付给宜昌鑫成公司作为该项目的合作利润，宜昌鑫成公司授权房产开发公司以宜昌鑫成公司的名义进行商品房的工程建设和销售，该商品房的销售计划和产权手续，由宜昌鑫成公司负责提供和办理，宜昌鑫成公司负责该项目永久性的综合服务管理工作；房产开发公司贷款投入商品房建设，宜昌鑫成公司同意以该项目的房地产作抵押物，房地产开发公司的贷款和销售商品房的款项，必须汇入宜昌鑫成公司为房产开发公司设立的专用账户，宜昌鑫成公司负责监督房产开发公司使用该账户进出资金。合同签订后，宜昌鑫成公司和房产开公司在农行东山支行开立了共管账号。同年5月12日，宜昌鑫成公司致函中国农业银行三峡分行东山支行(以下简称农行东山支行)称：我公司同意房产开公司用制革厂X号楼的规划用地及其附属物为该项目专项建设资金的贷款抵押物向贵行贷款。同年11月15日，宜昌鑫成公司与房产开发公司又签订一份联合经营开发商品房合同的补充合同，约定房产开发公司汇入双方共管账户的银行贷款，由宜昌鑫成公司监督房产开发公司使用资金，资金的进出须经双方法定代表人签某同意。同年11月18日，宜昌鑫成公司与房产开发公司共同向宜昌市土地管理局提交了《关于办理制革厂组团X号楼联合开发土地使用权证明的请示》，称：我公司与房产开发公司签订了联合经营开发商品房合同和补充合同，根据合同的约定，由房产开发公司代表我们双方履行后续的开发建设和资金筹措等工作，恳请贵局办理我们联合开发的土地使用权证明手续。宜昌市土地管理局批示，该X号楼土地使用权属联合开发双方使用。
1994年5月12日至1995年8月7日，房产开发公司及其下属宜昌公司(已于1997年8月15日吊销企业法人营业执照)与农行东山支行签订了9份抵押担保借款合同，总金额为（略）万元。9份合同中，有7份合同规定的月利率在15‰以上，2份合同为1098‰。借款期限，有6份合同在6个月以内，有3份合同为6个月以上。每份借款合同担保一栏注明了以制革厂团组X号楼的规划用地及建筑物作抵押。农行东山支行向房产开发公司发放贷款时，于1995年2月20日从贷款的200万元中先行扣除利息1004万元，同月24日，从贷款的500万元中又先行扣除利息20万元，房产开发公司实际收到农行东山支行的贷款本金（略）万元。1995年1月9日至6月20日，房产开发公司支付给农行东山支行借款的利息共计（略）元。宜昌鑫成公司与房产开发公司联合开发商品房过程中，宜昌鑫成公司于1994年5月24日至1995年3月3日共收取房产开发公司联合开发商品房的合作利润1005万元，宜昌鑫成公司与房产开发公司联合开发的商品房计划X层，施工到X层后，由于资金不足，于1996年4月停工至今。1996年4月1日至1998年6月8日，农行东山支行四次向房产开发公司催收贷款，房产开发公司以贷款用于商品房开发为由，现不能还贷，农行东山支行遂诉至湖北省高级人民法院，请求判令房产开发公司和宜昌鑫成公司共同偿还该行贷款本金（略）万元及截止1998年6月20日的利息（略）元。
湖北省高级人民法院经审理认为：农行东山支行分别与房产开发公司签订的9份抵押担保借款合同中，除7份合同中规定的利率超过国家规定的利率标准无效外，另外2份合同和7份合同的其他条款均为有效。宜昌鑫成公司虽然同意将其与房产开发公司联合开发商品房的规划用地及其附属物作为贷款抵押物，但其抵押物未经土地和房产管理部门办理抵押权登记，抵押不能成立，不受法律保护。宜昌鑫成公司与房产开发公司签订的联合经营开发商品房合同和补充合同及共同向宜昌市土地管理局的请示报告中约定，宜昌鑫成公司授权房产开发公司以其名义进行商品房的建设、商品房的销售，并为房产开发公司的贷款设立专用账户，由房产开发公司代表宜昌鑫成公司双方筹措资金，资金进入双方共管账户后，须经双方法定代表人同某后由宜昌鑫成公司负责监督使用该资金。由此可见，虽然是房产开发公司以其名义向农行东山支行贷款，而实际上是房产开发公司代表本公司与宜昌鑫成公司双方向农行东山支行贷款用于共同经营开发商品房，故房产开发公司所欠农行东山支行的贷款本息，应由其和宜昌鑫成公司共同偿还。房产开发公司和宜昌鑫成公司拖欠农行东山支行贷款本金和部分利息不还，属违约行为，应对本案纠纷负主要责任。农行东山支行在借款合同中规定的利率超过国家规定的标准，且在发放贷款时从中先行扣除利息，对此有一定过错，对本案纠纷应负一定责任。农行东山支行先行扣除的利息，应从借款本金中扣除。该院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、《借款合同条例》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，判决：一、房产开发公司偿付农行东山支行借款本金（略）万元，扣减农行东山支行先行扣收的利息3004万元，还应偿还农行东山支行借款本金（略）万元。二、房产开发公司支付农行东山支行借款本金（略）万元的利息，在每份合同约定期限内的利息计算；期限为6个月以内的，按中国人民银行同期6个月期流动资金的贷款利率计付；期限为6个月以上的，按中国人民银行同期一年期流动资金的贷款利率计付。每份合同逾期利息的计算，1996年5月1日以前按日5，以后按日4计算至付清本金之日止。房产开发公司已付的利息（略）元，应付的利息中扣减。三、宜昌鑫成公司对房产开发公司的上述债务承担共同偿还责任。一审案件受理费15万元，由农行东山支行负担2万元，房产开发公司与宜昌鑫成公司各负担65万元。
宜昌鑫成公司不服湖北省高级人民法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、宜昌鑫成公司与房产开发公司签订的《联合经营开发商品房合同》及《补充协议》实质上是项目转让，即鑫成公司承担该项目的所有前期费用，房产开发公司负责项目的建设、销售，在房产开发公司支付项目款（略）万元以后，该项目所有权即归房产开发公司所有，不论赢亏，宜昌鑫成公司均不承担责任，该合同名称与内容不一致；二、宜昌鑫成公司原为房产开发公司对外融资提供土地抵押担保，与房产开发公司共同向宜昌市土地管理局呈送的请示报告及土地管理局出示的“证明”说明双方均在积极履行合同；三、设立共管账户之目的在于促使房产开发公司将土地抵押来的贷款用于该项目的建设，以此来促使房产开发公司履行联营合同和降低宜昌鑫成公司的担保风险；四、农行东山支行当时负责人陈华华行长对宜昌鑫成公司94年5月12日给农行东山支行的书面函告上签字确认，但没有履行，东山支行存在过错，但原审判决未予考虑；五、一审法院未查清房产开发公司向农行东山支行借款（略）万元中实际用于项目建设的数额及房产开发公司从中付给宜昌鑫成公司的款项，由此以联营债务判决宜昌鑫成公司共同偿还农行东山支行的全部借款本息，缺乏事实根据。六、本案系担保借款关系，宜昌鑫成公司提供的土地使用权没有办理抵押登记手续，因此宜昌鑫成公司依法不应承担责任。据此，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法予以改判。农行东山支行答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原审判决。
本院认为：本案审理的是农行东山支行诉房产开发公司、宜昌鑫成公司抵押担保借款合同纠纷，而非房产开发公司与宜昌鑫成公司因联合经营开发商品房而产生的纠纷。农行东山支行与房产开发公司先后签订了9份抵押担保借款合同，该9份合同除7份合同中约定的利率超过中国人民银行总行规定的利率标准无效外，其他条款及另2份合同内容均不违反国家法律法规的有关规定，均应认定为有效。宜昌鑫成公司用其与房产开发公司联合开发商品房的规划用地及附属物作为上述贷款的抵押物，但未办理抵押登记手续，该抵押关系未能生效。依据宜昌鑫成公司与房产开发公司签订的联合经营开发商品房合同和补充合同及双方共同向宜昌市土地管理局请示报告中载明的内容，宜昌鑫成公司授权房产开发公司以其名义进行商品房的建设和销售，并由房产开发公司代表宜昌鑫成公司双方筹措资金，进入双方共管账户，且须经双方法定代表人同某后由宜昌鑫成公司负责监督使用该项资金。原审判决本案所涉借款虽然是房产开发公司向农行东山支行贷款，而实际上是房产开发公司与宜昌鑫成公司双方向农行东山支行贷款用于共同经营开发商品房，房产开发公司对本案所欠债务，应由其和宜昌鑫成公司共同偿还并无不当。上诉人宜昌鑫成公司上诉中以其与房产开发公司签订的联合经营开发商品房合同及补充协议实质上是项目转让的主张，因缺乏事实根据，本院不予采纳。宜昌鑫成公司以其提供的抵押物没有办理抵押登记手续，请求免责的理由，因其实际为本案共同债务人，本院亦不予支持。宜昌鑫成公司的其他上诉主张，因不属本案审理范围，可由其与房产开发公司另行解决。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，惟有1996年5月1日之后逾期违约金计算标准应按中国人民银行总行不同时期规定的逾期违约金标准分段计付外，其他判项均应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
一、维持湖北省高级人民法院(1998)鄂经初字第X号民事判决主文的第一、三项及一审案件受理费承担部分；
二、变更上述判决主文第二项其中的1996年5月1日以后的逾期违约金计算标准按中国人民银行总行不同时期规定的逾期违约金标准分段计付外，其他内容予以维持。
本案二审案件受理费15万元，由宜昌鑫成实业(集团)股份有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长宋晓明
审判员臧玉荣
代理审判员贾纬
二000年十一月十七日
书记员沙玲
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