广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2004)佛中法民二终字第X号
上诉人(原审原告、反诉被告)赖某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
被上诉人(原审被告、反诉原告)黄某甲，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人黄某乙，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
上诉人赖某某因与被上诉人黄某甲承揽合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院(2004)佛禅法民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
本院查明：2003年9月10日，赖某某向黄某甲订购12厘钢化白玻璃一批，价款约两万多元，单价为135元/㎡(包含安装价)，10天内交货，当时赖某某已将玻璃的尺寸、数量告知黄某甲，并支付定金3000元。2003年9月11日，黄某甲出具收到赖某某定金及注明玻璃单价的收据给赖某某。但之后，黄某甲未依约为赖某某制作及安装玻璃。赖某某经催促未果，遂于2004年4月2日向一审法院提起诉讼，请求判令黄某甲双倍返还定金6000元及赔偿为此而支付的工商查询费50元，并承担全部诉讼费。在诉讼中，黄某甲提起反诉，称由于赖某某一直没有提供玻璃制品的数量、尺寸，致使合同无法履行，请求驳回赖某某的全部诉讼请求，判令解除双方的承揽合同，所收取的定金3000元不予返还，全部诉讼费由赖某某承担。
案经原审法院审理认为：双方之间的行为已构成承揽合同关系，依照双方约定，黄某甲在收取赖某某支付的3000元定金后，应在10天内向赖某某交货。现赖某某提出由于黄某甲未能依约交付定作物即12厘钢化玻璃，故黄某甲应双倍返还定金。对此，黄某甲认为赖某某作为定作人理应向承揽人即黄某甲提供12厘钢化玻璃的准确数量、尺寸，黄某甲多次催促赖某某提供该批玻璃制品的数量、尺寸，但赖某某一直不予提供，致使合同无法履行。对于上述双方争议的问题，赖某某至今未能提交其已向黄某甲提供了定作物即12厘钢化玻璃的数量和尺寸方面的证据，应由其承担举证不能的责任。因此，由于赖某某没有履行合同中约定的义务，使该合同无法履行而引起诉讼，赖某某应负主要责任。现黄某甲以赖某某严重违约为由请求解除合同，应予支持。黄某甲反诉请求定金不予返还，依法可以支持。另赖某某请求赔偿为此而支付的工商查询费50元，由于该费是属于其诉讼成本问题而损失，故不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条、《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百一十五条、第二百五十九条及其它法律规定，判决：一、驳回赖某某的诉讼请求。二、解除赖某某与黄某甲签订的承揽合同。三、黄某甲所收定金3000元不予返还。案件受理费252元，由赖某某承担，反诉费130元，由赖某某承担。
上诉人赖某某不服原判，上诉称：一、一审认定事实和适用法律错误。首先，双方约定的工程项目单价包括安装价，即包工包料，故工程尺寸只能由定作方口头提供大概的尺寸、数量，由承揽方上门度量实际尺寸。其次，黄某甲10天内交货并非仅向赖某某交付定作物，而是要向赖某某交付安装完毕的工程项目，并经验收后按实际结算。再次，依生活习惯和玻璃行业的交易惯例，定作人定做玻璃并约定包工包料的话，承揽方一定会主动到施工现场丈量尺寸，以求工程效率和避免造成不必要的损失。本案中，赖某某定做的是特殊钢化玻璃，一经钢化，即不能改动，否则会破裂。因此，黄某甲承接后须先开介尺寸准确的玻璃再钢化处理，之后运至安装现场施工，这就要求黄某甲亲临现场，丈量施工玻璃的准确尺寸及视察安装环境。二、本案疑点甚多：1、一审法官在庭审时当庭驳斥了黄某甲提出的“反诉人多次通知被反诉人要求其提供玻璃制品数量、尺寸，被反诉人一直不予提供，致使合同无法履行”的说法违反生活常识，但作出的判决却与庭上的态度相反。2、庭审中黄某甲明确承认赖某某在订购时有口头提供尺寸，但一审认定的事实却对此不予认定。3、由毫无专业知识的定作方提供准确的玻璃尺寸予承揽方安装，并非是定作方应当履行的义务，一审却将此义务强加给赖某某，从而认定赖某某违约是无视玻璃定作行业的惯例。三、赖某某不存在违约行为。事实上，赖某某在委托定作时已经向黄某甲讲明尺寸和数量，之后，由于玻璃行情上涨，黄某甲按原价定作无利可图，就迟迟不履行定作义务，赖某某多次电话及上门催促，黄某甲均以升价为由不能承作，只能退还定金，双方无法协商才引起诉讼。因此，上诉请求二审撤销一审判决，支持赖某某的诉讼请求，驳回黄某甲的反诉请求，并由其承担全部诉讼费。
被上诉人黄某甲答辩称：2003年9月10日，赖某某向黄某甲订购玻璃，在10天内黄某甲曾到赖某某工地察看，因窗框工程尚未完成，故黄某甲无法进行生产，直到12份赖某某才致电给黄某甲，但因赖某某没有告知玻璃尺寸，故黄某甲一直无法进行生产制作。因此，一审判决正确，对一审判决没有异议。
本院认为：本案是定作合同纠纷，争议的焦点是谁违约，致使合同未能履行。据此，作为定作人赖某某应提供定作玻璃的数量、尺寸等资料，而承揽人黄某甲则应按照定作人赖某某的要求完成工作，并交付工作成果。从双方当事人的陈述来看，双方当事人在二审诉讼中确认赖某某向黄某甲订购钢化玻璃时已将玻璃的尺寸、数量告知黄某甲，故赖某某已履行了相应的义务。根据双方约定，赖某某向黄某甲定作玻璃，单价是包含安装价，这就要求黄某甲制作玻璃后还应完成安装义务，即应实地丈量后安装并经定作人赖某某验收合格，才履行了承揽人应履行的义务。在本案中，赖某某已将玻璃的尺寸、数量告知黄某甲，黄某甲本应按此要求制作、安装，但黄某甲并未履行，其行为构成违约，根据《中华人民共和国担保法》第八十九条的规定，应双倍返还定金。据此，赖某某上诉有理，应予支持。黄某甲反诉请求收取的定金不予返还无理，应予驳回。一审判决支持黄某甲的反诉请求错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市禅城区人民法院(2004)佛禅法民二初字第X号民事判决第二项；
二、撤销广东省佛山市禅城区人民法院(2004)佛禅法民二初字第X号民事判决第一、三项；
三、黄某甲应于本判决发生法律效力之日起十日内双倍返还定金共6000元给赖某某。
一审案件受理费252元，一审反诉受理费130元，二审案件受理费382元，共764元，由黄某甲承担。赖某光预交的一审案件受理费252元和二审案件受理费382元，一、二审法院不再退还，由黄某甲在履行上述判决确定义务时一并给付赖某某。
本判决为终审判决。
审判长郑振康
代理审判员吴行政
代理审判员欧阳建辉
二00四年九月十七日
书记员梁碧姬
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