重庆市第三中级人民法院
民事判决书
（2010）渝三中法民再终字第X号
申请再审人（一审被告、二审被上诉人）：王某，男，农民，住（略）。
申请再审人（一审被告、二审被上诉人）：朱某，男，农民，住（略）。
委托代理人：李某某，（略）某某法律服务所法律工作者。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：张某，男，街道清洁工，住（略）。
王某、朱某与张某道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案，（略）人民法院于2008年6月26日作出（2008）武法民初字第X号民事判决。张某对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2008年11月10日作出（2008）渝三中法民终字第X号民事判决，该判决已经发生法律效力。王某、朱某不服，向重庆市高级人民法院申请再审。重庆市高级人民法院于2010年3月2日作出（2009）渝高法民申字第X号民事裁定，指令本院再审。本院受理后，依法另行组成合议庭进行了审理。双方当事人及其委托代理人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2008年2月12日7时，朱某驾驶王某所有的渝x号小型客车，由重庆市X镇上场口往十字街下方行驶至该镇X街X号店铺前路段时，将张某撞伤。当日，张某被送至重庆市X区中医院检查，诊断为：右胫腓骨上段粉碎性骨折，鼻骨、双上颌骨、筛板等多处骨折，全身多处软组织损伤。同月16日，王某将张某转入重庆市X乡卫生院兴隆骨科医院（以下简称兴隆骨科医院）治疗；张某于同年3月6日出院。交警部门于同年3月26日作出交通事故认定书，认定朱某在驾驶过程中操作不当，观察不清，负此次事故的全部责任；张某在本次事故中无过错。王某对张某在前述两个医院所产生的治疗费均予以了结算。张某受伤后，共在王某处领走现金3300元。张某于2008年5月12日到涪陵中心医院治疗了鼻腔息肉和慢性鼻窦炎，共支付费用5267.49元。2008年4月1日，张某以重庆市X区江东法律服务所之名委托涪陵司法鉴定所进行了鉴定。一审庭审中，王某、朱某以张某鉴定时间过早及其治疗鼻窦炎的医疗费与本此事故无关为由，要求对张某的医疗费、误某、护某、伤残等级等进行重新鉴定。经一审法院委托，武隆县司法鉴定所经重新鉴定后于2008年6月14日作出鉴定结论：1、张某的慢性鼻窦炎、鼻息肉摘除术与本次交通事故有大部分因果关系；2、右下肢损伤符合9级伤残；3、住院29天，每天需1人护某；4、营养补助29天；5、误某180天；6、后期续医费5000元（包括取内固定的手术治疗费、误某和护某一切费用）。张某面部损伤，经鉴定未达到伤残程度。双方当事人均对该鉴定结论无异议。张某于2008年5月20日诉至一审法院，请求判令王某、朱某共同赔偿其医疗费5267.49元、护某1860元、误某23098元、住院伙食补助费372元、营养费465元、残疾赔偿金50908元、续医费5000元、精神损害抚慰金20000元、交通费500元、住宿费300元、鉴定费1000元，共计108770.49元。
一审法院认为，本案交通事故是因朱某的交通违法行为造成，张某无过错，朱某应承担本次交通事故的全部责任。王某系事故车辆的车主，对该车辆具有运行支配的权利并享有运行利益，应承担连带赔偿责任。由于武隆县司法鉴定所鉴定张某的的慢性鼻窦炎、鼻息肉摘除术与本次交通事故有大部分因果关系，因此相关治疗费5267.49元由朱某赔偿80%（即4213.99元），张某自行承担20%较合理；对护某确认为870元（29天×30元/天）；误某确认为5100元（张某受伤前系街道清洁工，工作时间长达8年，工资850元/月×6个月）；住院伙食补助费确认为696元（29天×12元/天×2人）；营养费确认为435元（29天×15元/天）；残疾赔偿金确认为39338元（17年×11570元/年×20%）；续医费确认为5000元；交通费500元中认可张某2008年5月12日到涪陵治疗鼻息肉的往返费用200元，其余交通费已由王某支付；请求的住宿费300元无据，不予认可。张某委托涪陵司法鉴定所鉴定产生鉴定费1000元，由于此后重新进行了鉴定，导致张某请求的部分费用未得到支持，故张某应自行承担部分鉴定费较为公平。两次鉴定的鉴定费共计2100元（王某垫支1100元），由朱某承担1500元，张某承担600元。对张某主张某精神损害抚慰金20000元，鉴于其已主张某残疾赔偿金，理应不予支持，但根据本案情况可酌情考虑800元。综上，张某应获得的赔偿数额为58152.99元。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条之规定，判决：一、由朱某在判决生效后10日内赔偿张某的医疗费、护某、误某、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、续医费、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费等共计58152.99元。二、以上赔偿费由王某承担连带责任（王某已付3300元）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费987元，减半收取493.50元，由朱某负担。
张某不服一审判决，向本院提起上诉，请求依法改判。其上诉理由是：1、一审判决其治疗鼻窦炎和摘除鼻息肉的费用5267.49元由双方共同承担是错误某。其在交通事故前没有相关病症，经鉴定确认与本次交通事故有因果关系，而其在事故中无责任，故对方应承担全部费用。2、一审对护某计算错误。护某人员无固定收入，应按上年度职工平均工资标准计算，且应确认2人护某。因此，护某应为3712元（29天×64元/天×2人）。3、一审对误某计算为5100元错误。其作为清洁工虽由乡X街道发给一定误某补偿，但还另有其他收入，故应按上年度职工平均工资标准23098元/年计算一年的误某。4、一审对残疾赔偿金计算为39338元错误。一审辩论终结时间为2008年6月26日，应按上一统计年度的13715元/年的标准赔偿46631元。5、精神损害抚慰金与残疾赔偿金性质不同，一审只判赔精神损害抚慰金800元不当，应支持其要求赔偿精神损害抚慰金20000元的请求。6、其在交通事故中无过错，一审判决由双方共同承担鉴定费错误。其第一次在涪陵鉴定时告知了对方，是对方要求在武隆当地重新鉴定；其提出到重庆主城区鉴定较为公平、公正，但未被一审法院采纳；而且武隆的鉴定也只是在面部残疾和误某时间上进行了变更。因此，对方应承担全部鉴定费用。
王某、朱某答辩称：1、张某治疗鼻窦炎和摘除鼻息肉的费用不应由其全部承担。因鉴定结论只是确认与本次交通事故有大部分因果关系，判决张某承担20%的费用是公平的。2、一审对护某计算正确。按鉴定结论，张某只需1人护某，且应按道路交通事故赔偿标准30元/天确定赔偿数额。3、一审对误某计算正确。张某与当地居委会签有劳动合同，每月有固定工资，不应按上年度职工平均工资标准计算误某，要求按一年计算无依据。4、一审对残疾赔偿金计算正确。本案交通事故发生在2008年2月12日，应按2007年度的赔偿标准计算，不应以辩论终结时间为准按2008年度的13715元/年的标准计算。5、一审已判赔了残疾赔偿金，再判赔精神损害抚慰金800元本来就有错，张某上诉请求赔偿20000元精神损害抚慰金无法律依据。6、一审判决由双方共同承担鉴定费是正确的。因张某在住院不足60天、尚处于治疗阶段即进行鉴定（已被之后的鉴定推翻），意在提高评定伤残的等级，由此导致的不必要的鉴定费用依法应由张某本人全部承担。一审只判决张某承担600元鉴定费是公正的。请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明，朱某系王某雇佣的驾驶员；本案一审法庭辩论终结的时间为2008年6月29日。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。
本院二审认为，朱某作为雇员在从事雇佣活动中致张某损害，雇主王某依法应当承担赔偿责任。由于朱某在本案交通事故中负全部责任，存在重大过失，依法应当与王某承担连带责任。本案二审中当事人对该次交通事故的责任划分无争议，争议的焦点主要集中在相关赔偿项目的标准及费用分摊方面。
1、关于张某治疗鼻窦炎和行鼻息肉摘除术的费用5267.49元应否由双方分摊的问题。经查，相关鉴定结论表明，该费用的产生与本案交通事故有大部分因果关系，因此不能排除张某自身的原因。一审确认朱某承担该费用的80％即4213.99元，张某自行承担20％，符合本案实际，并无不当。
2、关于护某问题。经鉴定，张某住院29天期间需一人护某，因此只能计算一名护某人员的护某。由于张某未提供其护某人员有固定收入的依据，可以参照一审辩论终结时（2008年6月29日）的上一统计年度即2007年度（下同）重庆市职工的平均工资计算。因此，本院对张某的护某确认为2566.44元（23098元/年÷12个月÷月计薪天数21.75天×29天）。一审对张某的护某按30元/天计算，没有法律依据。
4、关于误某问题。由于张某系街道清洁工，每月有固定收入850元，故依法应按其实际减少的收入计算误某。经鉴定明确的张某误某时间为180天，故本院对其误某确认为7034.48元（850元/月÷月计薪天数21.75天×180天）。一审对张某日工资的折算不符合《中华人民共和国劳动法》的规定，应予纠正。
5、关于残疾赔偿金问题。张某提出应按2007年度城镇居民人均可支配收入标准13715元/年计算，符合法律规定，本院确认为46631元（13715元/年×17年×20％）。
6、关于精神损害抚慰金问题。虽然最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条将残疾赔偿金性质界定为对精神损害的抚慰，但之后颁布施行的最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》将残疾赔偿金性质确定为对受害人收入损失的赔偿。因此，结合该司法解释第十八条第一款以及第三十六条第二款的规定，张某同时请求赔偿残疾赔偿金和精神损害抚慰金，符合该司法解释的规定。鉴于对张某请求的残疾赔偿金已予以支持，结合本案实际，本院对张某的精神损害抚慰金确认为5000元。
7、关于鉴定费应否由双方分摊的问题。经查，张某于2008年4月1日即在涪陵司法鉴定所进行了鉴定，但之后于同年5月12日又到涪陵中心医院进行了治疗，说明其进行第一次鉴定时尚未治疗终结，可能导致鉴定结论的不准确。后王某、朱某以此为由申请重新鉴定，并申请对前一鉴定未涉及的张某的鼻窦炎及鼻息肉摘除术是否与本次交通事故有因果关系一并予以鉴定。对此，张某同意重新进行鉴定。双方在一审法院主持下，共同确认由法院委托武隆司法鉴定所鉴定，且对第二次的鉴定结论均无异议。一审法院遂采纳了第二次的鉴定结论，未将第一次的鉴定结论作为本案定案的依据。因此，张某单方进行的第一次鉴定未达到证明其诉讼理由的目的，一审酌情决定张某自行负担鉴定费600元并无不当。据此，本院对张某因本案所致的经济损失确认为：医疗费4213.99元、护某2566.44元、误某7034.48元、住院伙食补助费696元、营养费435元、交通费200元、续医费5000元、残疾赔偿金46631元、鉴定费400元、精神损害抚慰金5000元，共计72176.91元。
综上，张某的上诉理由部分成立，其上诉请求本院予以部分采纳。原判决认定事实清楚，但确认的王某和朱某的赔偿责任主次颠倒，对张某请求的部分赔偿项目的数额确认不当，属适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项及《《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条之规定，判决：一、撤销（略）人民法院（2008）武法民初字第X号民事判决；二、王某于本判决生效后10日内赔偿张某因本案交通事故所致的各项经济损失共计72176.91元（含王某已付的3300元），朱某对此承担连带责任；三、驳回张某的其他诉讼请求。
王某、朱某申诉理由：
1、张某在医疗过程中造成的伤残结果和经济损失不应判由申请人来承担；张某在交通事故所受的伤是“右胫骨排骨中上段粉碎性骨折”，但对张某在医疗过程中所造成的该脚右胫骨中下段的伤残和经济损失不应该由王某、朱某承担责任。
2、张某的误某计算有误；张某工资月平均没有超过600元，二审按850元为基数计算误某错误。
3、张某的住院护某判决不符合法律的规定。张某的护某人员是农民，不应按职工平均工资计算，判决按每天88.49元计算错误。
请求支持申诉人的理由和请求。
张某答辩认为二审判决正确，请求维持二审判决。
本院再审查明的事实同原一、二审查明的事实相同，予以确认。
本院认为：本案交通事故是因朱某的交通违法行为造成，张某无过错，朱某作为雇员在从事雇佣活动中致张某损害，雇主王某应承担赔偿责任，朱某应承担连带赔偿责任。现对申请再审人王某、朱某的申诉理由评判如下：
关于误某问题。由于张某系街道清洁工，每月有固定收入850元，经鉴定明确的张某误某时间为180天，故本院对其误某确认为7034.48元（850元/月÷月计薪天数21.75天×180天）。这与本院二审认定的数额相同，应予以确认。
关于护某问题。张某住院29天期间需一人护某，因此只能计算一名护某人员的护某，双方对此均无异议，故武隆县鉴定中心的鉴定结论应认定为无效。由于护某人员无固定收入的依据，可以参照2007年度重庆市职工的平均工资计算。因此，本院二审对张某的护某确认为2566.44元（23098元/年÷12个月÷月计薪天数21.75天×29天）是正确的，应依法予以维持。
申诉人认为张某在医疗过程中造成的伤残和经济损失不应由其承担的问题。张某的伤残经武隆县鉴定中心鉴定，第二部分右下肢伤符合九级伤残，双方当事人对此鉴定无争议。在一审审理时，原审法院经明确告之涪陵区X乡兴隆骨科医院对张某治疗时造成了新的损害，且与二被告有直接因果关系。二被告同意另行向兴隆骨科医院行使追偿权。故二审判决并无不当。
综上，申请再审人的申请理由不能成立，其请求本院不予支持。原二审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持本院（2008）渝三中法民终字第X号民事判决。
一审案件受理费987元，减半收取493.50元，武隆县司法鉴定所鉴定费1100元，由王某、朱某共同负担；二审案件受理费1065元，由张某负担319.50元，王某、朱某负担745.50元（张某已交纳1065元，由王某、朱某付给张某745.50元）。
本判决为终审判决。
审判长王某
审判员夏某某
代理审判员李某
二○一二年四月二十日
书记员陈某
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