上诉人（原审原告）株洲市劳务派遣服务有限公司，住所地XXX。
法定代表人刘某甲，该公司董事长。
委托代理人何向前，湖南卓进律师事务所律师。代理权限为特别授权，即代为承认、放弃或者变更诉讼请求，进行和解、调解等。
委托代理人XXX，女，土家族，X年X月X日出生，住XXX。身份证号码：XXX。
代理权限为一般代理。
被上诉人（原审被告）刘某乙，男，X年X月X日出生，汉族，株洲县人，无业，住XXX。身份证号码：XXX.
原审第某人中国电信股份有限公司株洲县分公司，住所地XXX。
法定代表人宋某，该公司经理。
委托代理人晏雪芳，湖南诚一律师事务所律师。代理权限为特别授权，即代为承认、放弃或者变更诉讼请求，进行和解、调解等。
上诉人株洲市劳务派遣服务有限公司与被上诉人刘某乙、原审第某人中国电信股份有限公司株洲县分公司劳动争议纠纷一案，株洲市劳务派遣服务有限公司不服湖南省株洲县人民法院（2011）株县法民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合某庭，依法公开开庭审理了本案，上诉人的委托代理人何向前、覃艳丽，被上诉人刘某乙,原审第某人中国电信股份有限公司株洲县分公司的委托代理人晏雪芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，被告于1993年3月起在株洲县邮电局从事线路维护与架设工作，1998年株洲县邮电局分立为邮政局和电信局时，被告被分配到电信局工作，1999年电信局分立为株洲县电信局和移动公司，被告仍被分配到电信局工作。自2004年后，电信局更名为中国电信股份有限公司株洲县分公司。被告仍在株洲县电信公司（即第某人）工作，直至2007年12月31日。被告在上述单位工作期间，双方未签订劳动合某。原、被告于2007年12月27日签订两年的劳动合某，合某期限为2008年1月1日至2009年12月31日，后双方又于2009年12月31日签订两年的劳动合某，合某期限为2010年1月1日至2011年12月31日。在上述期限内，原告安排被告在第某人处继续从事线路维护与架设工作。2011年4月14日，在双方第某次签订的两年合某未到期的情况下，原告应第某人的要求与被告解除劳动合某，解除劳动合某时原告未对被告自2008年至2011年4月14日的工作年限进行经济补偿。根据原、被告双方签订的劳动关系解除协议，第某人转托原告支付了被告自1993年3月至2007年12月31日工作期间12个月的经济补偿金21124元。
另查明：1、被告在与原告解除劳动合某时，前12个月的月平均工资为1760.36元。2、原、被告在履行劳动合某期间，被告在第某人处未享受带薪年休假待遇、未享受法定节假日休假权利。在庭审中查明，被告的带薪年休假工资和法定节假日的加班工资应由原告方支付。原、被告在履行劳动合某期间，原告为被告缴纳了失业保险费。3、经被告申请株洲县劳动争议仲裁委员会作出的劳动争议仲裁裁决内容为：一、由株洲市劳务派遣公司支付给被告刘某乙自1993年至2007年12月31日工作期间经济补偿金21124.32元，在株洲县电信公司工作期间的经济补偿金为7041.44元，扣除株洲市劳务派遣公司已经支付的21124元，株洲市劳务派遣公司还应支付7041.76元；二、由株洲市劳务派遣公司支付被告刘某乙未休息带薪年休假期间的三倍工资4856.17元；三、由株洲市劳务派遣公司支付给被告法定节假日加班工资5341.78元；四、由株洲市劳务派遣公司支付被告刘某乙在株洲县电信公司工作期间的失业保险待遇三个月1920元。合某19159.71元。五、由于被告与原告签订了《解除劳动关系协议》故驳回申请人的其他仲裁请求（要求签订无固定期限劳动合某、失业保险金16128元、由株洲市劳务派遣服务有限公司支付本人2011年4月份工资以及未提前通知本人解除劳动合某关系代通知金一个月工资、由中株洲县电信公司为本人补缴1993年至1997年的基本养老保险金）。
原审认为，本案案由系劳动争议纠纷。原、被告对原告株洲市劳务派遣公司的诉讼请求第某项：确认原告不需要与被告刘某乙签订无固定期限的劳动合某并无争议，被告未对劳动争议仲裁裁决提起诉讼，故该院对原告的该项诉请予以支持。本案的争议焦点为：1、原告请求确认不应支付被告刘某乙经济补偿金28165.76元（包括已支付的21124元，尚应支付7041.76元）、带薪年休假的工资4856.17元、法定节假日加班工资5341.78元、失业保险金1920元，共计19159.71元，是否有事实和法律依据，能否得到支持；2、原告要求确认第某人不应为被告刘某乙补缴1993年至1997年的基本养老保险金，是否有事实和法律依据，能否得到支持。针对上述争议焦点，一审分别评述如下：
1、原告请求确认不应支付被告刘某乙经济补偿金28165.76元（包括已支付的21124元，尚应支付7041.76元）、带薪年休假的工资4856.17元、法定节假日加班工资5341.78元、失业保险金1920元，共计19159.71元，是否有事实和法律依据，能否得到支持
被告刘某乙自1993年3月至2007年12月31日止，一直在第某人（或第某人的前身）处工作共计十四年零九个月。第某人将经济补偿金21124元付给原告，由原告向被告刘某乙支付了经济补偿金21124元（1760.36元/月×12个月=21124.32元）。原、被告签订劳动合某后，至原、被告解除劳动合某时止，被告由原告安排继续在第某人处工作共计三年零四个月。原、被告签订的《劳动争议解除协议》并未涉及该段时间的经济补偿，故被告申请仲裁主张该段时间的经济补偿金，并非重复主张劳动债权。根据2008年1月1日起实施的《劳动合某法》第某十七条的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。故原告还应支付被告经济补偿金6161.26元（1760.36元/月×3.5个月=6161.26元）。另依照《职工带薪年休假条例》第某条之规定，劳动者工作累计已满10年不满20年的，每年享受带薪年休假10天，被告在与原告签订劳动合某后，被告共计应享受带薪年休假30天（10天/年×3年=30天）。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300％支付年休假工资报酬。故原告应支付被告带薪年休假工资7284.25元（1760.36元/月÷21.75天/月×30天×300％＝7284.25元）。根据庭审中原、被告的诉辩意见，原、被告均认可带薪年休假工资为4856.17元，且被告未对劳动争议仲裁结果起诉。因此该院认定原告应支付被告的带薪年休假工资为4856.17元。被告自2008年1月1日至2011年4月14日劳动合某期间，未享受法定节假日休假待遇，原告应支付被告法定节假日加班工资19029.04元（2008年：1760.36元/月÷21.75天/月×11天×300％+1760.36元/月÷21.75天/月×18天×200％=5584.59元；2009年：1760.36元/月÷21.75天/月×11天×300％+1760.36元/月÷21.75天/月×16天×200％=5350.84元；2010年：1760.36元/月÷21.75天/月×11天×300％+1760.36元/月÷21.75天/月×18天×200％=5584.59元；2011年：1760.36元/月÷21.75天/月×5天×300％+1760.36元/月÷21.75天/月×8天×200％=2509.02元）。根据原、被告在庭审中的诉辩意见，原、被告均认可原告的法定节假日的加班工资为5341.78元。因此该院认定原告应支付被告法定节假日的加班工资为5341.78元。原、被告在劳动关系存续期间，原告为被告购买了失业保险，交纳失业保险费的期间为2008年1月至2011年5月。原、被告解除劳动合某后，根据《失业保险条例》第某六条第某款之规定，失业保险金由社会保险经办机构按月发放。社会保险经办机构为失业人员开具领取失业保险金的单证，失业人员凭单证到指定银行领取失业保险金。被告应向社会保险经办机构主张领取失业保险金，而不能向原告要求领取。因此原告不应向被告支付失业保险金1920元。
2、原告要求确认第某人不应为被告刘某乙补缴1993年至1997年的基本养老保险金，是否有事实和法律依据，能否得到支持。在本案中，原告作为用人单位与被告于2008年1月1日至2009年12月31日、2010年1月1日至2011年12月31日分别签订合某期限为两年的劳动合某，在2008年之前，原告与被告无任何关系，原告不是其所提出主张的义务主体，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第某百零八条第（一）项的规定，起诉必须符合某列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。由于原告对该项诉讼请求并无直接利害关系，不符合某诉条件，故应驳回起诉。无独立请求权的第某人株洲县电信公司在本案第某次庭审时，经该院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，不影响案件的审理。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第某十四条、第某十八条、第某十条、第某十四条、第某十五条，《中华人民共和国劳动合某法》第某四条第某款、第某、第某十六条、第某十七条、第某十八条、第某十九条、第某十条、第某十一条、第某十二条、第某十五条，《中华人民共和国劳动合某法实施条例》第某条、第某八条、第某十七条、第某十一条，国务院《失业保险条例》第某条、第某条、第某六条，国务院《职工带薪年休假条例》第某条、第某条、第某条，《中华人民共和国民事诉讼法》第某百零八条第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第162条，参照《湖南省实施〈失业保险条例〉办法》第某条第某、第某六条、第某七条、第某八条之规定，判决如下：一、确认原告株洲市劳务派遣服务有限公司不需要与被告刘某乙签订无固定期限的劳动合某；二、确认原告株洲市劳务派遣服务有限公司不需要向被告刘某乙支付失业保险金1920元；三、由原告株洲市劳务派遣服务有限公司支付被告刘某乙解除劳动合某经济补偿金6161.26元、带薪年休假工资4856.17元、法定节假日加班工资5341.78元，共计16359.21元；四、驳回原告株洲市劳务派遣服务有限公司要求确认第某人中国电信股份有限公司株洲县分公司不应为被告刘某乙补缴1993年至1997年的基本养老保险金的起诉。上述具有履行偿付义务内容的第某项，限原告株洲市劳务派遣服务有限公司于本判决生效之日起十日内履行完结。如原告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第某百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由原告株洲市劳务派遣服务有限公司承担（该院决定予以免收）。
株洲市劳务派遣服务有限公司不服一审判决向本院提起上诉，请求本院：一、裁定将原审判决发回重审。二、或撤销原审判决第某项，改判确认上诉人不需要支付被上诉人解除劳动合某经济补偿金6161.26元、带薪年休假工资4856.17元、法定节假日加班工资5341.78元，共计16359.21元。三、被上诉人承担全案诉讼费用。事实和理由：一、一审法院审理程序违法。本案应发回重审。1、一审法院代刘某乙取证，举证并认证的行为违法；2、一审判决第某项违反不告不理的原则；3、庭审结束后，一审法院又存在主动帮被上诉人取证等程序不当行为。二、实体方面，一审法院判决“由上诉人株洲市劳务派遣服务有限公司支付被上诉人刘某乙解除劳动合某经济补偿金6161.26元、带薪年休假工资4856.17元、法定节假日加班工资5341.78元，共计16359.21元”，属认定事实不清，依据不足，法律适用错误，应予改判。1、对被上诉人刘某乙采取的是不定时工作制的形式，故不应存在带薪年休假以及法定节假日加班工资；2、刘某乙对加班的事实没有进行举证。3、承担加班工资支付义务的是用工单位，而不是用人单位。
被上诉人答辩称其意见为一审判决的意见。
第某人答辩称：上诉人已支付经济补偿金，带薪年休假，法定节假日加班费不应由第某人支付。其它的意见认同上诉人的意见。
二审予以补充明确的事实：2011年4月14日，上诉人与被上诉人协商解除劳动关系，协议规定：1、甲方（上诉人）一次性支付乙方（被上诉人）经济补偿金21124元；2、甲方支付乙方经济补偿金后，乙方不得以任何理由再向甲方提出其他补偿等要求；3、协议未尽事项，按国家法律及行业有关规定执行。结合某诉人、被上诉人及第某人在庭审中的对被上诉人工作情况（线路维护与架设工作，属外勤人员）的陈述，本院认定被上诉人的工作岗位为不定时工作制符合某际情况，但该岗位的不定时工作制未经劳动部门审批。此外，被上诉人未能证实其在法定节假日进行了加班。其他事实与一审查明的事实基本一致。
根据上诉请求、理由以及答辩内容，本庭归纳本案争议焦点：1、一审法院审理程序是否违法，是否应当发回重审；2、一审判决由上诉人经济补偿金6161.26元、带薪年休假工资4856.17元、法定节假日加班工资5341.78元是否恰当。现分析如下：
关于调查取证的问题。本院认为，一审法院存在未经被上诉人申请而予以调查取证的情况属实，该行为虽不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第某五条、第某七条的规定，但在民事诉讼中，取证行为的瑕疵并非导致该证据被排除的法定事由。在证据方面，是否发回重审，主要在证据本身是否存在影响案件正确判决的问题，而非取证程序本身的瑕疵问题。经审查，一审法院所调取的证据与本案存在真实性、合某、关联性，证据本身并无瑕疵。至于调取的证据能够证明什么问题，产生何种结论则是法院的判断问题，因此，上诉人以一审法院依职权取证不符合某律规定而主张发回重审，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第某百五十三条规定的情形，本院不予支持。
关于一审判决主文中的第某项是否违反“不告不理”原则的问题。根据法律规定，劳动争议案件进入诉讼程序后，劳动仲裁裁决自行失效，在一审判决中，对仲裁结论中具有给付内容的部分，法院判决若不予一并处理，将导致因仲裁裁决失效不能作为执行根据而损害服从仲裁裁决的劳动者的切身利益，使其权利落空。故一审判决原告向被告履行相关支付义务的做法是由劳动争议案件的特点所决定的，并无不当。其他程序问题，因不构成发回重审理由，当事人可向一审法院反映。
关于经济补偿金的问题。本案中，虽然解除劳动关系协议上的当事人是上诉人与被上诉人，但庭审中第某人明确表示21124元是其对被上诉人1993年至2007年在第某人处工作期间的经济补偿，上诉人对此亦予以认可，因此，从协议实际履行主体来看，该协议实际上是第某人借用上诉人的名义解决第某人与被上诉人之间的经济补偿问题。上诉人与被上诉人之间经济补偿问题，协议并没有解决。上诉人以该协议为由主张免除自己的法定责任、排除劳动者权利，有违法律规定，本院不予支持，上诉人应按照法律规定履行其应向被上诉人支付经济补偿金的义务。
关于上诉人主张其与被上诉人之间签订的解除劳动关系的协议系一揽子解决方案的问题。因该协议仅解决了第某人与被上诉人的经济补偿金的问题，并未解决上诉人与被上诉人之间经济补偿等问题，上诉人对此问题的上诉理由，本院不予支持。
关于带薪年休假300%的工资问题。一般认为，带薪年休假只用于全日制标准的劳动关系职工，而对于非全日制和特殊劳动关系劳动者则不能够适用。劳动法规定的工时制度有三种，即标准工时制、综合某时制和不定时工时制。不同的工时制度有不同的适用范围和作息制度。不定时工作制，按照劳部发【1995】X号文件第5条的规定，是针对因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系无法按标准工作时间衡量或需要机动作业的职工而采用的一种工作时间制度。按劳部发[1994]X号文件规定，可以实行不定时工作制的职工主要有以下三种：（一）企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工；（二）企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港某、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需机动作业的职工；（三）其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系适合某行不定时工作制的职工。劳部发［1994］X号《工资支付暂行规定》规定，对经劳动部门审批实行不定时工时制度的劳动者，不执行本规定中关于加班费的规定。因此，不能一概地认为，只要劳动者未休年休假，用人单位就需要300%支付年休假工资报酬，还应当看劳动者实行何种工时制度，根据不同的工时制度来判定是否需要300%支付年休假工资报酬。本案中，第某人以被上诉人实行的是不定时工作制为由没有安排被上诉人休年休假属实，但考虑到被上诉人的岗位实行不定时工作制未经劳动部门审批，依据司法实践，不定时工作制未经劳动部门审批仍然应当视为实行标准工时工作制，但人民法院可以综合某虑劳动者的工作岗位确具有综合某算工时或不定时工时工作制的特点、依据标准工时计算加班工资等具有明显的不合某性以及工作时间无法根据标准工时进行计算等因素合某裁决纠纷。综上，一审主张上诉人应按300%的标准支付被上诉人年休假工资报酬与被上诉人的岗位性质、工作要求不符，应予以适当降低支付标准。鉴于当事人双方均认可带薪年休假工资为4856.17元，且事实上该数额亦远远低于一审主张的按300%的标准支付的带薪年休假工资7284.25元，故对本案带薪年休假工资的数额已无改判的必要。
关于法定节假日加班工资问题。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第某条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”之规定，被上诉人应就其法定节假日存在加班及加班量的事实举证，但被上诉人未能提供证据予以证明亦未提交证明用人单位掌握加班事实存在的证据。即使本案第某人在庭审中对仲裁以及审判人员加班询问时作出对被上诉人不需要安排法定节假日的回答，但以这种回答并不能推定第某人认可被上诉人在法定节假日进行了加班的事实，且上诉人对被上诉人加班的主张亦未认可。此外，法定节假日不等于双休日，一审判决把双休日作为法定节假日加班予以计算不妥。综上，一审判决认定被上诉人法定节假日进行了加班，判令上诉人支付被上诉人加班费依据不足，本院予以纠正。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第某百五十三条第某款第（三）项、第某十四条第某款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第某条的规定，判决如下：
一、维持湖南省株洲县人民法院（2011）株县法民一初字第X号民事判决第某、二、四项以及第某项中要求株洲市劳务派遣服务有限公司十日内支付刘某乙经济补偿金6161.26元、带薪年休假工资4856.17元的部分；
二、撤销湖南省株洲县人民法院（2011）株县法民一初字第X号民事判决第某项要求株洲市劳务派遣服务有限公司支付刘某乙法定节假日加班工资5341.78元的判决部分；
三、驳回上诉人的其他上诉请求。
一审、二审案件受理费各10元，由株洲市劳务派遣服务有限公司承担，本院决定免收。
本判决为终审判决。
审判长颜松喜
审判员彭健
代理审判员郑宁
二○一二年二月二十七日
书记员郭娟
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