湖南省衡阳市中级人民法院
民事判决书
（2010）衡中法民一终字第X号
上诉人(原审被告)吴某某，男，X年X月X日出生。
委托代理人谢力平，湖南居安律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)蒋某某，男，X年X月X日出生。
被上诉人(原审原告)秦某某，男，X年X月X日出生。
上诉人吴某某因与被上诉人蒋某某、秦某某建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省衡阳市石鼓区人民法院(2009)石民一初字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院2010年4月20日立案受理后，依法组成合议庭，于同年5月19日公开开庭进行了审理。上诉人吴某某的委托代理人谢力平，被上诉人蒋某某、秦某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2007年10月，湖南雁星建筑有限公司将承建的衡阳市耀江花园A标段A4、AX栋房屋以大包干的形式交由被告吴某某施工。被告吴某某经李水成介绍，将该工程分包给原告蒋某某、秦某某施工建设。2007年10月22日，原告蒋某某、秦某某与被告吴某某签订了《建筑施工承包劳务合同》。约定：吴某某将衡阳市石鼓区X街X村“衡阳市耀江花园一期AX栋”工程采用包工带工具及灯线的方式交由蒋某某、秦某某承建。承包范围为泥工主体(包括基础开挖、破桩头、沉台、地圈梁、回填土)、木工(包括铁丝马钉、园钉)、钢筋工(包括机械、扎丝、沙轮片)、架子工及屋面所有工程、室内外装饰工程；承包单价为每平方米125元，无任何点工；工期为160天；付款方式为主体基础至第一层完成及每完成一层付x元，装饰外墙拉好毛坯付8000元，内墙每粉刷一层付4000元，外墙及内刮胶完毕付x元，零星工程全部完成付x元，竣工验收合格后14天内支付x元；结算方式以图纸及国家规范标准计算(以业主结算面积为准)。合同还约定了其它事项。同时还约定AX栋仿照AX栋条款。合同签订后，二原告即组织人员进场施工。至2008年2月4日，完成AX号楼基础至一层、AX栋基础及二层砌体建设工程。期间，秦某某分别于2007年12月7日、12月26日、2008年1月7日、10日、15日、2月2日、4日向吴某某支取工程款x元、x元、6000元、5000元、5000元、x元、6000元，共计x元。2008年春节，二原告及民工回家过节，吴某某要求在2008年2月14日(即农历正月初八)复工，二原告予以允诺。后因二原告的亲属去世，未能如期复工，也未告知被告，故被告另行聘请民工队对二原告承包的未完成工程继续施工建设。同年2月24日，二原告回到工地，要求续建未完工程，遭到被告拒绝。原告蒋某某向被告支取工程款1000元。同年5月6日，原告蒋某某、秦某某以湖南雁星建筑工程有限公司、衡阳市耀江实业开发有限公司、吴某某为被告，向该院提起诉讼，请求判令三被告支付工资款x.95元。同年6月3日，耀江花园雁星建筑工程有限公司项目部工作人员彭旭主持调解，吴某某和蒋某某达成如下协议：一、耀江花园1期A标段A4、AX号住宅楼，因蒋某某、秦某某二人资金及操作人员的招募组织能力有限，经项目大清包人吴某某同意，解除双方于2007年10月22日签订的建筑施工承包劳务合同书；二、吴某某对蒋某某、秦某某已施工完毕的AX号楼一层、AX号楼二层部分主体工程的劳务工资以人民币x元，蒋某某、秦某某均表示认可；三、蒋某某、秦某某原已支取的工程款均包含在双方认可的结算价x元内；四、蒋某某、秦某某负责办理好撤诉手续，凭撤诉手续与吴某某进行结账，对未结清部分吴某某一次性付清给蒋某某、秦某某；五、蒋某某、秦某某原承包施工完毕的A4、AX号楼主体需返工的费用均由吴某某承担；六、蒋某某、秦某某向法院起诉的各项费用均由蒋某某、秦某某二人负担。同年6月19日，蒋某某、秦某某向该院提出撤诉申请。尔后，蒋某某与吴某某结算并要求付清余款，吴某某于同年7月16日支付工程款6000元给蒋某某后不再支付剩余款项。为此，二原告再次诉至该院，请求判如所请。
本案在审理过程中，根据原告的申请，并经被告同意，委托湖南华鹏司法鉴定所对衡阳市耀江花园一期A4、AX号楼工程施工量、劳务费用进行鉴定。该所于2009年5月26日作出[2009]鉴字第X号《关于耀江花园一期AX号、AX号楼工程劳务纠纷意见书》，鉴定结果为：耀江花园一期AX号楼基础至一层楼面劳务费用为x.75元；AX号楼基础至二层砌体劳务费用为x.62元；原告方已代付的钢筋工工资9500元，由被告方支付给原告方。
另查明，二原告在承包建设A4、AX号楼工程时，原告的民工陆腊生于2008年2月2日在被告吴某某处支取架子工工资4000元；二原告认可被告吴某某已支付周洪平200元、贺诗华餐票费284元、房主做工费180元。
对双方当事人争议的焦点问题，该院作如下认定：一、原、被告签订的合同是否有效问题。原、被告签订的《建筑施工承包劳务合同》是双方的真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，合法有效，应受法律保护。二、原、被告调解是否有效的问题。2008年6月3日，耀江花园雁星建筑工程有限公司项目部工作人员彭旭主持调解，被告吴某某和原告蒋某某达成的调解协议，未经原告秦某某同意，且蒋某良未经秦某某授权，事后秦某某未予追认，且该调解协议仅计算了主休工程，而没计算基础工程建设，故该调解协议不具有合法性、公平性，其调解协议无效。三、被告是否拖欠原告工程劳务费用问题。根据湖南华鹏司法鉴定所对衡阳市耀江花园一期A4、AX号楼工程施工量、劳务费用进行鉴定。耀江花园一期AX号楼基础至一层楼面劳务费用为x.75元；AX号楼基础至二层砌体劳务费用为x.62元；原告方已代付的钢筋工工资9500元，由被告方支付给原告方。被告共欠二原告工程劳务工资x.37元。扣除被告已支付民工费用904元，被告尚欠二原告工程劳务工资x.37元。四、工程劳务费用是否按合同约定计算的问题。原、被告签订的《建筑施工承包劳务合同》第五条承包单价约定：以被告提供的设计图或变更图为准，每平方米125元。但该合同第九条结算方式约定以图纸及国家规范标准计算(以业主结算面积为准)。而湖南华鹏司法鉴定所对衡阳市耀江花园一期A4、AX号楼工程施工量、劳务费用的鉴定也是依照国家标准进行计算的，故工程劳务费用的计算，应当依照国家标准进行计算。五、过错责任问题。2008年2月14日(即农历正月初八)，二原告允诺被告回衡复工建设，但因二原告奔丧却未能按期带领民工复工建设，也未告知被告或向被告请假，二原告的行为存在过错。为了如期交付工程，被告另行聘请民工队对二原告承包的未完成工程继续施工建设，至A4、AX号楼建设工程竣工并无不当。被告未将剩余工程交付二原告继续施工，但应当将二原告完成的工程量和劳务费及时结算给二原告，对此，被告亦有过错。
原判认为：原、被告签订的《建筑施工承包劳务合同》是双方的真实意思表示，二原告理应按合同规定的时间履行其义务，但二原告却未在规定的时间内组织民工复工，也未告知被告或向被告请假，二原告的行为存在过错，应承担50%的民事责任。被告未将剩余工程交付二原告继续施工，但应当将二原告所完成的实际工程量和劳务费及时结算给二原告，对此，被告存在相应的过错，亦应承担50%的民事责任。故被告辩称其未欠原告工程尾款的意见不能成立，不予采信。原告在庭审中提出要求对二原告所完成的临时设施进行结算并支付报酬给二原告的意见。因二原告未提供其所完成临时设施建设的依据及被告对临时设施建设的认可签字，而湖南华鹏司法鉴定所意见书中亦未对临时设施进行鉴定，故二原告要求被告支付临时设施费用的意见证据不足，不予支持。被告在庭审中提出湖南华鹏司法鉴定所意见书中计算的单价未按双方签订合同约定的125元单价计算意见。该院认为，原、被告签订的《建筑施工承包劳务合同》中虽有每平方米125元的单价约定，但该合同约定的结算方式中，约定“以国家规范标准计算”。故湖南华鹏司法鉴定所的鉴定符合合同约定，其鉴定结果公正、合法。且被告在收到该鉴定意见书后，未申请重新鉴定，应视为其已默认该鉴定结果，故应当认定湖南华鹏司法鉴定所鉴定书具有法律效力，被告的该项意见不予采纳。据此，被告吴某某应当支付原告蒋某某、秦某某工程劳务工资x.37元，扣除被告吴某某已支付原告蒋某某、秦某某劳务工资x元，被告吴某某尚应支付原告蒋某某、秦某某工程劳务工资共计x.37元。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第六十一条、第一百零九条、第一百二十条、第二百六十九条第一款之规定，判决：一、被告吴某某在判决生效后十日内支付原告蒋某某、秦某某工程劳务工资共计x.37元；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2645元，财产保全费1320元，邮寄费200元，共计4165元，原告蒋某某、秦某某负担2082.50元，被告吴某某负担2082.50元。
宣判后，被告吴某某不服，向本院提出上诉称：一、2008年6月3日由耀江花园项目部主持上诉人及被上诉人蒋某某达成的调解协议，秦某某虽未在该调解协议上签字，但根据此约定，蒋某某与秦某某到法院办理了撤诉手续，并与吴某某进行了结算，所以，调解协议书合法、有效，依法应予以确认；二、湖南华鹏司法鉴定所出具的(2009)鉴字第X号意见书，对被上诉人完成的工程面积只字不提，仅对具体的劳务费用进行鉴定，其所作出的鉴定结论与本案双方争论的事实没有任何关联性，依法应不予认定。请求二审撤销原判，依法予以改判。
蒋某某、秦某某答辩称：一、2008年6月3日，由耀江花园项目部主持上诉人与蒋某某达成的调解协议，蒋某某虽在该调解协议书上签了字，但事后双方并没有按该协议约定进行结算，上诉人也未按该协议支付工程款，故该调解协议书无效；二、湖南华鹏司法鉴定所出具的鉴定，是由法院进行委托并经双方同意的，应当合法有效。原审判决正确，请求二审依法予以维持。
二审中，在本院指定的证据交换期限内，双方当事人均没有提交新的证据。
经审理查明，原审认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案争执的焦点是2008年6月3日由湖南雁星建筑有限公司耀江花园项目部工作人员彭旭主持吴某某与蒋某某达成的调解协议是否合法、有效；湖南华鹏司法鉴定所出具的(2009)鉴字第X号意见书与本案是否有关联，能否作为本案的定案依据，对此，本院评析如下：
一、关于吴某某与蒋某某之间达成的调解协议是否合法、有效的问题。涉案工程的劳务承包合同系蒋某某、秦某某与吴某某签订，且实际施工人亦是蒋某某、秦某某。2008年6月3日，湖南雁星建筑工程有限公司耀江花园项目部工作人员彭旭就双方工程款结算问题，组织吴某某与蒋某某达成调解协议，秦某某虽未参加，亦未在该调解协议上签字，但其在事后与蒋某某按约定至法院申请撤诉，并一同找吴某某进行结算，应视为秦某某对调解协议进行了追认；蒋某某于同年7月16日又向吴某某领取工程款6000元，双方之间的调解协议已得到了部分履行；同时，该调解协议的内容未违反法律的效力性强制规定。故原审确认调解协议无效与事实不符，吴某某提出其与蒋某某达成的调解协议合法、有效的理由成立，本院予以采纳。
二、关于湖南华鹏司法鉴定所出具的(2009)鉴字第X号意见书能否作为本案定案的依据问题。本案诉讼过程中，蒋某某、秦某某于2009年1月20日向原审法院提出申请，要求对其所施工的耀江花园一期A标A4、AX号楼实际完成工程量的劳务费进行鉴定，原审法院于同年3月2日委托湖南华鹏司法鉴定所按国家定额标准计算劳务费，对此，吴某某一直持有异议。经查，蒋某某、秦某某申请鉴定时并未提出按定额进行鉴定，而原审明确要求鉴定机构按定额进行鉴定，属程序违法。且蒋某某、秦某某与吴某某就涉案工程劳务费用已经业主湖南雁星建筑有限公司耀江花园项目部主持达成了调解协议，即不存在另行委托鉴定之情形，故原审以湖南华鹏鉴定所出具的(2009)鉴字第X号意见书作为认定本案的结算依据不当。吴某某提出上述鉴定意见书与本案无关联，应不予认定的理由成立，本院予以采纳。
吴某某未取得建筑施工资质，蒋某某、秦某某亦未具有劳务作业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，吴某某与蒋某某、秦某某所签订的《建设施工承包劳务合同》应当确认为无效合同。蒋某某、秦某某所完成的建设工程虽未经竣工验收，但吴某某已实际使用，视为已竣工验收。故原审根据蒋某某、秦某某的请求，判令吴某某按照合同的约定支付工程价款符合上述司法解释的有关规定。根据双方达成的调解协议，吴某某对蒋某某、秦某某已完成的AX号楼基础至一层、AX号楼基础及二层砌体建设工程的劳务工资按x元结算，吴某某已支付蒋某某、秦某某劳务工资x元，尚欠x元。综上，原审部分事实认定不清，适用法律不当，处理有误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款(二)、(三)项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项、第二条之规定，判决如下：
一、撤销湖南省衡阳市石鼓区人民法院(2009)石民一初字第X号民事判决；
二、上诉人吴某某在本判决生效后十日内向被上诉人蒋某某、秦某某支付劳务工资欠款x元。如果未按本判指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；
三、驳回被上诉人蒋某某、秦某某的其他诉讼请求。
一审案件受理费维持不变。二审案件受理费2645元，由上诉人吴某某负担1322.50元，被上诉人蒋某某、秦某某负担1322.50元。
本判决为终审判决。
审判长何利国审判员张远毅代理审判员周隽斓
二0一0年六月十一日
书记员王蓉
校对责任人：何利国打印责任人：王蓉
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
……
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
000（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
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