广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2004)佛中法民五终字第X号
上诉人(原审被告)：郑某甲，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
上诉人(原审被告)：郑某乙，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
法定代理人：郑某甲，是郑某乙的父亲。
上述两上诉人的共同委托代理人：林桂有、张秋，均系广东南岭律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：佛山市X村镇碧桂园物业发展有限公司，住所：广东省佛山市X村镇花卉世界侧。
法定代表人：梁某某，该公司董事长。
委托代理人：胡某某，该公司职员。
委托代理人：杨琨，广东国强鸿业律师事务所律师。
上诉人郑某甲、郑某乙因商品房预售合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院(2004)顺法民一初字第（略）号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审判决认定：原告顺德市X镇碧桂园物业发展有限公司具有预售顺德区X镇碧桂花城商品房的资格。被告于2002年11月17日支付给原告定金（略）元，订购佛山市X村镇碧桂花城朗晴苑1街X号房屋。2002年11月28日，原、被告签订《商品房购销合同》及《商品房购销合同补充协议》，约定被告向原告购买原告开发的座落于佛山市X村镇碧桂花城朗睛苑1街X号的房屋，房屋价款是（略）元，该款被告须于2003年5月28日前分期分批付清，其中定金（略）元已于2002年11月17日支付、首期购房款（略）元于2002年11月28日前支付、第二期购房款（略）元于2002年12月13日前支付、第三期购房款（略）元于2003年3月28日前支付、剩余购房款（略）元于2003年5月28日前支付。被告若逾期三个月仍未付清应付款项的，原告可以单方解除买卖合同和补充协议，原告不返还定金给被告，直接收回该商品房，被告并应向原告支付违约金，违约金是房价的20%，作为原告所受损失的补偿。合同签订后，被告再于2002年12月2日支付购房款（略）元，2002年12月2日支付购房款（略）元，之后再无付款，现尚欠原告购房款（略）元。2003年1月14日，被告到原告处办理了收楼手续。收楼后，原、被告又达成口头协议，原告免费为被告将房屋的窗玻璃更换为隔音玻璃，现已更换好。
原审法院认为，原、被告双方的《商品房购销合同》和《商品房购销合同补充协议》是有效合同，双方均应按合同的约定履行各自的义务。原告已按合同约定的标准交楼给被告，被告理应按双方约定的时间支付楼款给原告，但被告没有依约履行，已构成违约，应负违约责任。根据《碧桂园商品房买卖合同补充协议书》第四点第一条的约定，被告若逾期三个月仍未付清应付款项的，原告可以单方解除买卖合同和补充协议，原告不返还定金给被告，直接收回该商品房，被告并应向原告支付违约金的总房价的20%，作为原告所受损失的补偿。按双方约定，被告须于2003年3月28日前支付第三期购房款，但没有支付，被告至今已逾期11个月，因此原告要求解除合同，收回房屋，被告并承担购房款20%即（略）.80元违约金的理由成立，法院予以支持。被告主张双方曾达成原告须将房屋的玻璃更换为进口隔音玻璃的口头协议，但被告没有提供证据予以佐证，原告又不予承认，因此法院不予采信，仅采信原告承认的双方达成更换国产隔音玻璃口头协议的事实。因被告已办理了收楼手续，即原告已按合同约定的标准交付房屋，原、被告间又没有达成原告先为被告更换玻璃被告才付清购房款的约定，因此原、被告间构成了两个不同的合同关系，原、被告互负债务，在没有约定履行顺序的情况下，双方均应同时履行，即被告须按期支付购房款，原告须按期为被告更换玻璃，否则应各自承担相应的违约责任。由于是必须同时履行的缘故，被告主张由于原告迟延更换隔音玻璃导致其有权迟延支付购房款理由不成立，现原告已为被告更换了隔音玻璃，被告理应依约支付购房款。依照《中华人民共和国合同法》第六十六条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决：
一、解除原、被告于2002年11月28日签订的《商品房买卖合同》和《碧桂园商品房买卖合同补充协议书》。二、被告郑某甲、郑某乙应于本判决发生法律效力之日起十日内返还位于佛山市X村镇碧桂花城朗晴苑1街X号房屋给原告顺德市X镇碧桂园物业发展有限公司。三、被告郑某甲、郑某乙应于本判决发生法律效力之日起十日内支付违约金（略）.80元给原告顺德市X镇碧桂园物业发展有限公司。本案受理费5470元，由两被告负担。原告预交的诉讼费本院不予退还，被告应于返还房屋时一并支付给原告。
上诉人郑某甲、郑某乙不服上述判决，向本院提起上诉称：一、被上诉人在本案中存在先行违约的行为。根据本案的事实和相关证据，上诉人于2002年11月17日向被上诉人支付购房定金（略）元，要求订购佛山市X村镇碧桂花城朗晴苑1街X号房屋。2002年11月28日，上诉人与被上诉人之间签订了《商品房购销合同》和《商品房购销合同补充协议》，约定上述房屋的价款为（略）元，被上诉人在2002年12月13日前将竣工验收合格的商品房交付给上诉人使用，同时口头约定上述房屋的窗玻璃全部使用进口
隔音玻璃。但是，被上诉人实际交楼时间是2003年1月14日，与合同约定的交楼时间相比，被上诉人迟延了一个月时间交楼。在一审诉讼中，被上诉人已对其逾期交楼的事实予以确认。此外，由于被上诉人没有依约定更换进口隔音玻璃，经上诉人多次交涉后，被上诉人才于2003年3月下旬将房屋的窗玻璃更换为国产隔音玻璃，并同意免收上诉人半年管理费作为国产隔音玻璃与进口隔音玻璃之差额的补偿。很显然，被上诉人在本案中存在先行违约的事实。但一审判决对被上诉人这一先行违约行为却只字不提，因此，一审判决对这事实认定明显不清。二、上诉人逾期支付楼款的行为不构成违约。上诉人并没有否认逾期支付楼款的事实，也没有拖欠购房款的主观故意，上诉人之所以逾期交楼，完全是由被上诉人拒绝接受上诉人履行支付购房款的行为所引起。上诉人与被上诉人就逾期交楼及使用进口隔音玻璃安装窗户的问题达成一致意见后，被上诉人于2003年4月30日电话通知上诉人缴交第三期购房款，上诉人于同日到被上诉人处缴交第三、四期购房款(依合同约定第三期应于2003年3月28日交，第四期应于2003年5月28日交)，但被上诉人却要求收上诉人第三期购房款的滞纳金，双方因此而产生争议，被上诉人以上诉人不同意支付滞纳金为由而拒绝接受第三、四期购房款，以至第三、四期一直拖欠至今。因此，逾期支付楼款完全是因为被上诉人拒绝接受义务的行为所造成，该行为依法不构成违约。三、《碧桂园商品房买卖合同补充协议书》第四点第一条属无效条款。《合同法》第一百一十六条规定，违约金条款与定金条款只能选择使用，而不能同时适用。本案中，上诉人与被上诉人《补充协议书》第四点第一条约定同时适用了定金条款和违约金条款。很显然，该约定与上述法律规定是相违背的，应属无效条款，一审判决认定该条款有效，并据此作出判决明显是错误的。四、上诉人与被上诉人明确约定双方履行义务的具体时间和顺序。《补充协议书》第三点(即附录三)和第八点第一款(即附录四)约定了上诉人支付房款的时间以及被上诉人应于2002年12月13日前将该房建成并交付给上诉人使用。依据这一约定，上诉人支付第二期购房款后，被上诉人就应将房屋交付给上诉人使用，上诉人收到被上诉人所交付的房屋后，经验收合格后再支付后两期购房款。因此，上诉人认为，上诉人与被上诉人所签订的合同及补充协议已明确约定了双方履行各自义务的具体时间和先后顺序，一审判决认定双方没有约定履行顺序是缺乏根据的。综上所述，上诉人认为，一审判决认定事实不清，适用法律错误，判决显失公正。为此，上诉人上诉请求二审法院依法撤销(2004)顺法民一初字第（略）号民事判决，并驳回被上诉人的上诉请求。
上诉人郑某甲、郑某乙在二审期间没有提交新证据。
被上诉人佛山市X村镇碧桂园物业发展有限公司答辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律恰当，不存在问题。1、上诉人在上诉状中曲解判决书认定的事实，把判决书中“2003年1月14日，被告到原告处办理了收楼手续”解释为“被上诉人实际交楼时间是2003年1月14日”，与合同约定的交楼时间相比，被上诉人迟延了一个月时间交楼。根据《补充协议书》第八条第二款的约定“乙方(即上诉)应自行依附录四约定的交楼时间之后的十四天内，到甲方(即被上诉人)处办理交接房使用手续，乙方如逾期不办理交接手续的，则视为甲方按期交房”。被上诉人已在约好的2002年12月13日准备好了楼房交接，但是上诉人却一直拖至2003年1月14日才到被上诉人处收楼，因此，这只是上诉人迟延收楼的问题，而不是被上诉人迟延交楼。并且在一审判决中，也认定了“原告已经按照合同约定的标准交楼给被告”。2、上诉人与被上诉人曾经就更换国产隔音玻璃一事达成口头协议，但是此协议与《商品房买卖合同》及《补充协议书》之间不存在必然联系，即玻璃更换与否不能作为上诉人付款的前提条件。上诉人在一审与上诉状中，坚持认为被上诉人先行违约，是完全没有依据的。首先被上诉人已为上诉人更换了玻璃，其次，上诉人按时向被上诉人付款是一个独立的法律关系，与是否更换玻璃并不为条件。二、《补充协议书》第四条第一款是有效条款。《合同法》规定“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或定金条款”，这表明合同中可以同时约定违约金与定金，只是在同时约定的情况下，当事人只能选择适用其一。上诉人认为此条款无效，进而认为判决书的相应部分错误，明显于理不合。综上所述，被上诉人请求二审法院驳回上诉人上诉请求，维持一审判决。
被上诉人佛山市X村镇碧桂园物业发展有限公司在二审期间没有提交新证据。
对原审判决认定的事实本院予以确认。
本院认为，上诉人与被上诉人双方的《商品房购销合同》和《商品购销合同补充协议》是在平等自愿、协商一致的基础上签订的，没有违反法律、法规的强制性规定，是有效合同，双方应按合同的约定全面履行各自的义务。按约定上诉人需在2003年3月28日前支付第三期购房款，但上诉人至今还未有支付，其行为已构成违约，应承担相应的违约责任。被上诉人没有按合同约定于2002年12月13日前将讼争房屋交付给上诉人，其行为也应构成违约。被上诉人认为在2002年12月13日前已具备交楼条件，只是上诉人没有主动过来办理收楼手续，其并没有逾期交楼。因被上诉人并没有提供有关通知上诉人收楼的书面证据，故对其上述意见不予采信。被上诉人逾期交楼的行为尽管一定程序上存在违约，但此行为并不属于根本性的违约直接导致双方合同不能继续履行，上诉人尽可以通过协商甚至诉讼的方式排除障碍，但其于被上诉人交楼之后仍拒付租金的行为已构成严重违约。根据《补充协议》的约定，上诉人若逾期三个月仍未付清应付款项的，被上诉人可以单方解除买卖合同和补充协议，被上诉人不返还定金给上诉人，直接收回该商品房，此情况下，上诉人仍应向被上诉人支付总楼款的20%违约金，以作为被上诉人所受损失的补偿。现被上诉人请求解除合同，并要求上诉人支付购房款的20%即（略）。80元(（略）×20%)的违约金理据充分，应予支持。虽然被上诉人在《补充协议》中同时约定了违约金及定金，但其在起诉时只选择适用了违约金条款，这并没有违反《中华人民共和国合同法》第一百一十六条的规定，故上诉人上诉认为因该约定既约定定金又约定违约金，应为无效条款的理由不足，本院不予采纳。上诉人主张双方曾口头达成被上诉人须为讼争房屋的玻璃更换为进口隔音玻璃的协议，但上诉人并没有提供证据以支持其主张，故本院只认定被上诉人所确认的为上诉人更换国产隔音玻璃的事实。上诉人认为被上诉人没有依约为讼争房屋更换进口隔音玻璃而先行违约的理据不足，本院不予采纳。上诉人上诉认为其并没有拖欠被上诉人购房款的故意，逾期支付楼款完全是因为被上诉人拒绝接受楼款而造成，其行为不构成违约。因上诉人未能举证证实被上诉人有拒收楼款的事实，而上诉人至今还拖欠被上诉人的购房款是不争的事实，因此，对上诉人认为其拖欠房款并不构成违约的观点，本院不予采信。原审判决解除上诉人与被上诉人之间签订的《商品房买卖合同》、《碧桂园商品房买卖合同补充协议书》并由上诉人将讼争房屋返还给被上诉人正确，应予维持。但原审没有判决被上诉人退还上诉人已支付的购房款不当，应予纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)、(二)项的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市顺德区人民法院(2004)顺法民一初字第（略）号民事判决的第一项、第三项；
二、变更广东省佛山市顺德区人民法院(2004)顺法民一初字第（略）号民事判决的第二项为：上诉人郑某甲、郑某乙应于本判决发生法律效力之日起十日内返还位于佛山市X村镇碧桂花城朗晴苑1街X号房屋给被上诉人佛山市X村镇碧桂园物业发展有限公司；被上诉人佛山市X村镇碧桂园物业发展有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内返还上诉人郑某甲、郑某乙已支付的购房款（略）元。
本案一审受理费的负担仍按一审判决执行，二审案件受理费5470元由上诉人郑某甲、郑某乙负担。
本判决为终审判决。
审判长吴建兴
审判员林义学
代理审判员仇文华
二00四年九月九日
书记员林程
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