原公诉机关广西壮族自治区X区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某
辩护人黎××、李××
南宁市X区人民法院审理南宁市X区人民检察院指控原审被告人王某犯贩卖毒品罪一案，于二0一一年九月六日作出（2011）兴刑初字第X号刑事判决。宣判后，在法定期限内，原审被告人王某不服判决，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。南宁市人民检察院指派代理检察员陆蓉、江滔滔出庭履行职务，原审被告人王某及其辩护人黎××到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2011年6月7日22时许，被告人王某在南宁市东盟大酒店门口，以人民币1050元价格将三瓶净重35．41克的神仙水(经检验内含MDMA和尼美西泮)，贩卖给黄某某，二人交易完成后正要离开现场时，被民警当场抓获。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、抓获经过，证实2011年6月7日晚，被告人王某携带毒品神仙水三小瓶，净重35.41克，到南宁市X区X路东盟国际大酒店门口与黄某某进行毒品交易时，被公安人员现场抓获。
2、户籍证明，证实被告人王某的身份情况。
3、扣押物品清单，证实案发时从被告人王某处扣押的涉案物品及从黄某某处扣押的毒品可疑物共35.41克。
4、南宁市公安局（南）公鉴（毒品）字【2011】X号毒品检验报告，证实从黄某某处缴获的粉红色可疑液体三瓶，净重35.41克，从中检出MDMA和尼美西泮。
5、指认及毒品称量照片，证实被告人王某对其贩卖的疑似毒品神仙水三小瓶、贩卖疑似毒品神仙水三小瓶所获得的毒资进行指认的情况，及对该疑似毒品神仙水三小瓶过秤称量的事实，缴获的疑似毒品神仙水三小瓶净重35.41克。
6、证人黄某某的证言，证实因其朋友“瘦鬼”托其购买神仙水用于吸食，其便通过其朋友“阿艺”找到“阿艺”的朋友，称其要购买神仙水，“阿艺”的朋友称只有神仙水三瓶，每瓶三百五十元，其便与“阿艺”的朋友约好于2011年6月7日晚21时左右在南宁市东盟国际大酒店门口进行交易。在进行毒品交易时，其与贩卖毒品的“阿艺”的朋友被公安人员当场抓获。
7、被告人王某的供述，证实2011年6月7日下午1时左右，一男子打电话给其，称是其朋友“阿艺”的朋友，并称要买毒品神仙水，其遂与名为文理的人以每瓶三百元人民币的价格购买三瓶毒品神仙水后，于当日晚22时许到南宁市东盟国际大酒店门口，以每瓶三百五十元人民币的价格卖给该男子。交易时，其与购买毒品的男子被公安人员现场抓获。
原判认为，被告人王某明知是毒品而故意贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人王某归案后如实供述自己的罪行，认罪态度较好，确有悔罪表现，酌情给予从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款，第五十二条、第五十三条之规定，作出判决如下：被告人王某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金5000元。
王某对原审判决认定的事实没有异议，以原审判决量刑过重为由提出上诉称，1、其在一审期间认罪态度好；2、其贩卖毒品神仙水并不是出于其本意，而是受朋友的委托和指使；3、其并不知道MDMA为何物，原审判决不应以35.41克神仙水全部为MDMA和尼美西泮来量刑，原审法院认定的事实及引用法条错误。辩护人提出的辩护意见是，1、上诉人王某如实供述自己的罪行，应酌情给予从轻处罚；2、本案的毒品数量不应全部以MDMA和尼美西泮来量刑，有失公平；3、建议二审法院对上诉人王某的量刑为有期徒刑三年。
南宁市人民检察院认为，本案原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，所作判决定性某确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉人王某的上诉，全案维持原判。
经二审审理查明的事实与一审认定的事实相符，上诉人王某在二审期间均无新的证据向法庭提交，据以认定本案事实的证据均经一审庭审举证、质证和认证，内容真实客观，本院予以认可。
本院认为上诉人（原审被告人）王某明知是毒品而予以贩卖，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款之规定，构成贩卖毒品罪。对于上诉人王某的上诉理由及辩护人所提出的辩护意见，经查，1、本案并没有证据证实上诉人王某是受人指使而进行非法销售毒品的行为，且王某系在交易毒品过程中被当场抓获，故王某提出的其是受人指使而贩卖毒品的上诉理由不能成立，本院不予采纳；2、关于本案毒品含量的问题，由于毒品的数量不以纯度来确定，无论数量多少，都应追究刑事责任，予以刑事处罚，对于上诉人王某及其辩护人提出的以毒品含量进行量刑的上诉理由及辩护意见没有法律依据，不予支持；3、上诉人王某的认罪态度较好，确有悔罪表现，原审法院对此予以认可，并酌情给予从轻处罚，本院予以确认，原审法院依据上诉人王某贩卖毒品的数量、性某、情节和认罪态度认定其犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金5000元，已在法定量刑幅度内予以从轻处罚，且上诉人王某并无减轻处罚情节，因此原判所处量刑并无不当，故对于上诉人及辩护人提出的原审判决量刑过重的上诉理由及辩护意见不予采纳。
综上，原审判决定性某确，量刑适当，审判程序合法，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长赵阳
代理审判员韦华忠
代理审判员李升云
二○一二年一月十三日
书记员林文理
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