抗诉机关：信阳市人民检察院。
申诉人（原审被告）信阳市鸡公山恒瑞花炮厂（原信阳市鸡公山恒瑞烟花爆竹经营处）。
法定代表人：吴某，该厂厂长。（2011年5月23日前任经理）。
委托代理人段金恺，该处法律顾问（特别授权）。
被申诉人（原审原告）张某，男，X年X月X日出生。
委托代理人高某某，女，X年X月X日出生（系张某之妻）。
申诉人信阳市鸡公山恒瑞花炮厂（以下简称花炮厂）因与张某建设工程施工合同纠纷一案，不服Im河区人民法院（2007）信Im民初字第X号民事判决，向检察机关申诉。信阳市人民检察院于2011年11月20日作出信检民抗[2011]X号抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2011年12月31日作出（2012）信民抗字第X号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。信阳市人民检察院指派检察员李德学、陈永强出庭。申诉人花炮厂法人代表吴某、特别授权代理人段金恺，被申诉人张某的委托代理人高某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2007年11月20日，一审原告张某起诉至信阳市X区人民法院称，2007年3月30日与被告签订建筑施工合同书，约定由原告承建信阳市鸡公山恒瑞花炮厂办公楼、厂房等。合同约定承包经营、包工包料。合同二期自2007年4月18日至2007年8月18日，合同价款400万元，付款方式为：办公楼、桥某、土方以及场地平整主体完成付80万元，住某、车间、仓库主体完工付总价款的30%，粉刷完工后付30%，全部完工后2007年底付清所有剩余款项。合同签订后，因被告原因导致迟迟不能开工。开工后，原告按规定完成了大部分工程，被告不仅不按约定付款，还随意中止合同，将该工程又重新发包他人。截止目前，被告共拖欠原告工程款（略）.26元，双方合同无法继续履行。请求：1、判令解除原告与被告签订的建筑施工合同；2、被告立即支付工程款（略）.26元及利息；3、诉讼费用由被告承担。被告口头抗辩：1、被告与原告签订的建炮厂的地址是鸡公山黄湾村X村X组，没有超出原合同范围，据此未再签订新的合同；2、原合同是周某友与张某两人签字，现张某一人起诉，系主体错误；3、原告未按合同约定完成工作量，已违约，要求原告继续履行合同；4、依据合同约定，办公楼主体完成付80万元，而目前办公楼尚未施工，付款条件不具备；5、原告以个人名义承接工程不具备建筑企业资质，根据法律规定，没有资质的承包人只有在工程竣工验收合格后，才能请求支付工程款，原告未举证证明其工程为合格工程，故不能请求被告支付工程款；6、原告对主体工程尚未施工，单方造价近300万元，无事实依据。请求继续履行合同。
Im河区人民法院一审查明：2007年4月18日，原、被告签订工程施工协议，被告将确定在信阳市X村哑叭湾的恒瑞花炮厂办公楼厂房等工程发包给周某友、张某承建。该工程实际为张某承建，周某友书面声明自己仅为中间介绍人。该协议书对工程造价、办公楼车间、住某、仓库、土方、桥某价款及付款方式等均作出了详细的约定。协议签订后因其他原因未在原确定的厂址哑叭湾施工，后重新选建厂址在马庄，导致工程施工工程量发生很大变化，较在原址建厂增加了厂区X路工程、桥某工程、平整场地、土方量、石方量等均发生了很大变化。双方未重新签订合同，而是在原合同的基础上按被告的要求指定施工，在建设办公楼等主体工程前，被告派工程师秦友奎指定、监督原告施工，并对原告所完成的工程量签字认可。秦××签字认可的工程量有：土方110950.53立方米，按双方约定的每立方米10元，计款（略）.3元；石方量为33698.712立方米，按双方约定的每立方米32元，计款（略）.78元。根据原告的申请，本院委托信阳中信基建咨询事务所有限公司对原告施工的桥某、配某、路基、护坡及隐蔽工程造价进行了鉴定，结论：以上工程造价为634985.03元，其中：配某及厂区X路工程造价355503.82元，桥某工程造价274231.51元，机械使用费5249.70元。上述工程总款为（略）.11元，被告未向原告支付工程款。原、被告双方签订的协议因建厂地点变更已未实际履行，原告施工是按被告的指定进行。因原告向被告索要工程款，被告拒付，且将炮厂工程另包给他人承建，导致双方实际中止协议。另查明，张某个人具备房屋建筑专业三级资质等级。因花炮厂签合同时的法人代表为何××，原告书面放弃何××个人承担责任的请求。因被告拒不支付工程款，原告诉诸法院，要求判令解除其与被告签订的协议，被告立即支付拖欠的工程款及利息，并承担本案诉讼费、鉴定费。
Im河区人民法院一审认为，原、被告签订的协议书因原告个人系不具备建筑施工企业资质的企业，按照《最高某民法院关于审理建设工程施合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”，原告张某虽有房屋建筑企业三级资质等级证书，能够作为建筑企业与其资质能力相对应的项目经理负某施工，但作为签订合同一方主体，显然不符合上述条件，故原、被告之间签订的协议及实际履行的建设工程合同应认定为无效合同。《最高某民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。”张某所完成的工程量大部分为土方、石方，这部分工程不存在质量是否合格问题。关于路基、桥某、配某等，在施工过程中，作为被告工程师秦××按合同约定负某监督、质量、建设等全面工作，自始至终未提出质量问题，且道路、桥某等实际交付使用，至今也未发现质量问题，按照上述司法解释第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定，主张某利的，不予支持……”。故被告以原告未提交工程质量是合格的证据而拒绝支付工程款的抗辩意见不能成立。关于合同约定的付款条件是否具备问题，首先因建厂地址变更、工程量、工程进度发生了很大改变，双方签订的协议事实已没有实际履行，原告是按照被告的指定进行施工。若按原合同施工，总工程造价仅四百万元，而变更新址建厂，平整场地、修路前期工程造价已近三百万元，原合同约定的工程造价及办公楼主体完工付80万元的条款已不再对当事人具有约束力，现双方已实际中止了合同关系，被告已将剩余工程发包给他人，被告应按原告实际完成工程量结算并支付工程款。故原告请求被告支付已完成工程的工程款条件已具备，理由正当，应予支持。关于工程造价的认定问题，原告所完成的工程量全部经被告指派工程师秦××签字认可，被告提供证人秦××到庭作证，秦××称“我签字的工程量都属实”与原告提交的证据及陈述相一致，被告称秦××签的工程量不属实，缺乏证据支持。根据双方协议约定的价格，被告所欠土方、石方工程价款（略）.08元的事实，本院予以认定。被告申请对此部分工程价款进行鉴定的请求本院不予准许。关于桥某、配某、路基、护坡及隐蔽工程的工程量也经秦友奎逐一签字认可，因建厂地点变更，双方就此部分价款未作约定，经原告申请，本院司法鉴定室依法委托鉴定，程序合法，内容客观公正，对此鉴定结论予以采信。原告以何××为被告起诉后，因何是当时的法定代表人，其履行的是法人职责，故原告张某书面放弃要求何××个人承担责任的请求，属当事人对其诉讼权利的处分。根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条之规定，判决：一、被告信阳市鸡公山恒瑞烟花炮竹经营处于本判决生效后十日内向原告张某支付所欠工程款（略）元及利息（利息自2007年11月29日起按同期银行贷款利率计算至本判决确定的给付之日）。二、驳回原告的其他诉讼请求。本案诉讼费29860元，保全费5000元，鉴定费5000元，合计39860元，由被告信阳鸡公山恒瑞烟花爆竹经营处承担31000元，原告张某承担8860元。
一审判决宣判后，双方当事人均未提起上诉。2011年6月30日，花炮厂向检察机关提出申诉。
2011年11月20日，信阳市人民检察院作出信检民抗[2011]X号抗诉书提出：1、原审认定的基本事实缺乏证据证明。本案中，原审以秦××签名认可的已完成的土方量为依据而判决申诉人支付所欠土方、石方工程价款（略）.08元及利息缺乏证据证明。申诉人信阳市鸡公山恒瑞花炮厂在2007年4月18日与张某、周某友签订建设工程施工合同后又于6月12日出具书面通知，内容为派炮厂一名副总王××协助乙方管理施工、负某、全权代表厂方验收签字，该通知作为合同的补充内容，有合同当事人周某友签字认可，足以证明合同当事人当时约定的是由秦××及王××共同签字认可工程量。信阳市X区人民法院委托信阳中信基建咨询事务所有限公司对工程造价进行的鉴定申诉人并不认可。因此，原审单凭秦××一个人签字认可的工程量作为判决依据，缺乏证据证明。况且在申诉过程中，申诉人也提交了由信阳金锐基建事务所有限责任公司于2011年10月9日依据申诉人单方提交的测量签证单及建筑工程施工合同核定的土方工程造价为625804.50元，且并无石方工程存在，与原审认定的土方和石方工程量存在较大差别。因此，原审在未查清事实的基础上，仅凭单方提供的证据进行判决，认定的基本事实缺乏证据证明。2、原审违反法定程序，可能影响案件的公正审理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条“不须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼”的规定，本案中，周某友作为《建筑工程施工合同》的一方当事人，人民法院应当通知周某友参与诉讼。在申诉期间，周某友提交了一份《关于对放弃诉讼权说明的声明》，对原审中的《放弃诉讼权说明》进行了声明，声明由张某及其律师提交的，不是其真实意思表示，自己并不放弃索取工程款的实体权利。原审在没有核实其真实性的情况下，未通知合同当事人参加诉讼，违反法定程序，可能影响案件的公正审理。
本院再审过程中，花炮厂称：1、原审判决遗漏重要的合同当事人周某友参加诉讼，属程序违法；2、原判工程量严重失实，且没有依据，原审驳回申诉人要求工程量、工程价款进行司法鉴定的诉权，是错误的。被申诉人口头辩称，原审判决事实清楚，程序合法，请求维持原判。
本案双方争议的焦点是：1、周某友是否应作为本案的当事人参加诉讼；2、原审认定的事实是否真实。
本院再审查明的事实与原审相同。再审庭审中，申诉人提交周某友，于2008年11月2日和2009年10月25日收工程款12万元的两张某条及2007年6月13日经营处通知，以此证明周某友系本案当事人，被申请人对上述证据不予认可。
本院再审认为，1、关于周某友是否应作为当事人参加诉讼的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第58条“……应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。”本案施工合同虽有周某友的签名，但周某友不是施工合同的实际承包人，有下列证据：（1）2008年4月6日，周某友证明“工程款的中介费法院判决后的兑价款5.5%给周某友；（2）2008年4月10日，周某友书面向原审法院表示放弃诉讼权利，进一步明确其仅是中介人，不享有本合同享有的权利义务。周某友作为具有完全民事行为能力人，对其行为承担法律后果，现以放弃诉讼权利而未放弃实体权利的申诉理由不能成立。周某友的实体权利，是依据生效的裁判文书，按照与张某的承诺兑现，与本案不是同一法律关系，如张某不履行诺言，周某友另行起诉解决2、关于本案的事实问题。（1）关于土方、石方问题。合同明确约定，申诉人派工程师秦友奎负某现场指挥、监督，并对施工的工程量签字认可，本案申诉人没有向被申诉人提供施工图纸，即派工程师秦友奎现场指定施工，秦对被申诉人施工的土方、石方量全部签字认可后，又经法人盖章确认，属直接证据，一审据此参照原合同约定的造价依法作出判决是正确的。（2）关于桥某、配某、路基、护坡及隐蔽工程造价问题。这部分工程，合同没有约定造价，原审依据被申诉人申请，委托信阳中信基建咨询事务所有限公司作出鉴定是合法的。申诉人申请对整个工程进行鉴定，本案土方、石方申诉人已全部签字盖章认可，无需再进行鉴定，对桥某、配某、路基、护坡及隐蔽工程的鉴定，申诉人也没有提交重新鉴定的资料，原审依此驳回鉴定申请是适当的。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项、第一百八十六条第一款之规定，判决如下：
维持Im河区人民法院（2007）信Im民初字第X号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长马宣林
审判员管余晶
审判员韩洋
二○一二年五月四日
书记员芦倩
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