中华人民共和国最高人民法院
民事判决书
(1999)经终字第X号
上诉人(原审被告)：山西华旅市场。住所地：山西省太原市X路X号。
法定代表人：韩某某，该市场总经理。
委托代理人：王某甲，该市场职工。
委托代理人：王某乙，该市场职工。
被上诉人(原审原告)：山西阳光体育俱乐部有限公司。住所地：山西省太原市X路。
法定代表人：刘某某，该公司董事长。
委托代理人：张云新，该公司法律顾问。
委托代理人：李飞，山西圣唯律师事务所律师。
上诉人山西华旅市场(以下简称华旅市场)为与被上诉人山西阳光体育俱乐部有限公司(以下简称阳光公司)合作联建纠纷一案，不服山西省高级人民法院(1997)晋经二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
查明：1996年11月2日，阳光公司与华旅市场签订一份《联建华旅市场协议书》，协议约定：双方共同出资建设太原市X路X号山西华旅市场大厦。阳光公司出资1200万元人民币，建成后，七层整层约3673平方米(1—13轴)的产权归阳光公司。由于阳光公司投资用于建设保龄球馆，根据大厦的总体规划，为了便于阳光公司的经营需要，华旅市场同意阳光公司在一楼东南角墙外3—4轴自行安装观光电梯二部，费用由阳光公司自理。办理占地手续以华旅市场为主，阳光公司派人协助。观光电梯所占一层地皮产权归华旅市场，设备产权归阳光公司。观光电梯设计、管理、使用、维修由阳光公司负责。阳光公司在协议签订之后一周内付600万元人民币给华旅市场，其余600万元投资，在华旅市场为阳光公司办妥房产权证书手续之后一次付清。华旅市场大厦七层保龄球馆内所有保龄球设备，全部由阳光公司自行组织实施安装，费用由阳光公司自负，华旅市场给予方便和配合，华旅市场在大厦全面施工过程中，对阳光公司所有的第七层保龄球馆的需要，必须给予下列保证：建筑结构变更应在保证整个华旅市场大厦建筑结构规范的前提下，满足阳光公司保龄球馆的工艺要求，由甲、乙双方会同山西省建筑设计院共同签认。华旅市场责任为：办理施工手续；1996年11月底前将七层主体结构完工，交付阳光公司进行保龄球设备的安装。12月底前完成外装修；阳光公司在安装保龄球设备过程中，需华旅市场协助解决的有关事宜；在符合大楼建筑结构、安装、装潢等规范要求内华旅市场应同意阳光公司出租、转让、继承、出卖。阳光公司责任为：将投资款按时到位；组织保龄球设备的进口安装和调试，以保证和大厦同步开业；如阳光公司经营范围和室内外建筑结构装潢变更，要经甲、乙双方商定签证确认，并经原设计单位山西省建筑研究设计院以及政府有关部门批准。另外双方还对违约责任进行了约定。
协议签订后，阳光公司于1996年11月9日之前付给华旅市场投资款410万元，1990年12月4日付130万元，同年12月6日付20万元，12月13日付40万元，按协议付清600万元投资款，并为建设保龄球馆开始购置设备并作开工准备。1996年11月13日，双方共同出具委托书，分别委托山西省建筑研究设计院进行设计，山西省建筑集团五建公司施工。随后，阳光公司又分别与太原宏力岩土工程公司、山西省第五建筑工程公司、山西省四建集团设备安装分公司、山西省飞神电子工程有限公司、山西省太原建筑工程公司签订合同，由上述施工单位分别承担了外部观光电梯桩基工程和七层保龄球馆装修及消防工程施工。阳光公司购进了电梯、空调机等设备共计价值1971万元。1996年11月15日、11月17日，双方又对七层保龄球馆改建工程具体研究，并于1996年12月20日进行了图纸会审，除桩基工程已开工未作审定外，对七层改建工程进行了审定。1997年1月19日，华旅市场未通知阳光公司，而直接通知施工单位山西省五建公司，以观光电梯桩基图纸未经华旅市场审定，影响华旅大厦主体工程结构安全为由要求其停工，后于1997年2月24日、3月24日两次通知阳光公司停工，在双方协商无果的情况下，华旅市场又于1997年4月20日以阳光公司未缴纳电费为由通知该公司停工并于当日断电，致使工程全面停工。1997年6月25日，阳光公司向山西省高级人民法院提起诉讼，请求判定合同有效，并判令华旅市场继续履行合同，为阳光公司办理产权证明，赔偿因停工给阳光公司造成的经济损失604万元。
在原审法院审理期间，山西省建筑设计研究院向山西省高级人民法院出具了证明，证明主体护桩是用于主楼地基开挖及基础施工当中起护坡挡土防水作用，当主楼主体施工完后，护桩已没有作用，观光电梯施工期间打掉护桩对主体结构无影响。原审法院委托山西省高级人民法院司法技术鉴定中心，对阳光公司在华旅市场七层保龄球馆装修工程造价进行了鉴定，结论为，工程总造价为（略）元，阳光公司实际支付款额为（略）元(包括未完工程的材料款及备件款)。
另查明：施工中的水电费，已包括在施工预算中，阳光公司已支付山西省五建公司。
山西省高级人民法院审理认为：阳光公司、华旅市场所签《合作联建华旅市场协议书》真实合法有效，双方应认真遵照履行。阳光公司所付华旅市场的600万元款虽有190万元晚于协议规定的时间，但华旅市场当时并未提出异议，故其所提阳光公司违约拖延付款的理由不能成立。根据双方协议规定，室外观光电梯由阳光公司自行组织施工，费用自理，由华旅市场办理一切手续。之后双方共同委托设计单位和施工单位进行设计和施工，双方本应本着互谅互让，协商一致的原则履行合同，但由于双方没有认真协商，导致发生停水、停电、停工。对此，双方均有责任。华旅市场称阳光公司在施工中的水、电费用没有按时交付，于1997年4月20日强行断电停水是合法的理由不能成立。综上，双方所签订协议为有效协议，鉴于双方均同意继续履行该协议，故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十八条第三款，《中华人民共和国经济合同法》第三十一条第(二)项之规定，判决：一、双方所签《合作联建华旅市场协议书》有效；二、双方继续履行协议；三、华旅市场在本判决生效后七日内给原告办妥房产权证书。案件诉讼费（略）元，其他费用（略）元，共计（略）元。由阳光公司承担（略）元，华旅市场承担（略）元。
华旅市场不服山西省高级人民法院的上述民事判决，向本院提起上诉称：阳光公司未经批准，擅自超出太原市规划局批准的建筑红线37米打桩，非法侵占国土，是严重的违法行为。该公司的行为也违反了协议书第三条第二款第八项关于“室内外建筑结构装潢的变更，要经甲乙双方商定，签证确认，并经原设计单位山西省建筑设计研究院以及政府有关部门批准”的规定。阳光公司委托韩某乐保斯特公司北京事务所承揽华旅大楼七层保龄馆的设计、施工是非法的。阳光公司未经批准，擅自改动太原市公安局消防处批准的消防设施，非法施工，被消防部门处罚。未经太原市规划局批准，又未经华旅市场审查签认图纸，擅自让省建五公司凿断桩径为08米的华旅大楼混凝土灌注桩五根和8米长的钢混凝土围梁，破坏了大楼未建工程的基坑围护和大楼基础设施的安全围护。原判认定双方于1996年12月20日对七层保龄球馆改建工程进行了图纸会审，与事实不符。协议书第三条第二款第五项规定，阳光公司应将水费、电费以表计量按月交付华旅大厦管理处，但阳光公司从进驻华旅工地以来，其电费从未按协议交华旅市场。阳光公司违反协议，不向华旅市场交纳电费，原判认定其行为合法是错误的。另外，华旅市场从未对阳光公司停过水，原判认定华旅市场强行停水，与事实不符。由于阳光公司的违约违法，导致华旅市场向阳光公司发出停工停电通知，因此，对协议不能履行的后果，阳光公司应全部承担责任。原判认定双方均有责任，属认定事实不清，责任不明。另外，原审法院未给华旅市场送达阳光公司变更诉讼请求的通知，在判决书中改变了阳光公司的诉讼请求，侵害了华旅市场的合法权益。原审法院在阳光公司并无资金能力提供足额财产担保的情况下，超标的查封华旅市场使整栋大楼无法开业，造成巨大经济损失。请求撤销原判，依法改判。
阳光公司答辩称：为了减少损失，阳光公司在诉讼初期要求终止协议，因华旅市场坚持要求履行协议，阳光公司鉴于其没有退还款项能力，同时也相信其有继续合作的可能性，所以，同意继续履行协议，原判判决双方继续履约是完全正当的。根据双方协议的约定，安装电梯本来就在大楼之外，阳光公司开挖桩基，并未超过3—4轴。在施工之前，华旅市场也表示同意，并由双方共同委托山西省建筑设计研究院进行了设计，共同委托山西省第五建筑工程公司进行了施工，因此，并非阳光公司的擅自行为。按照协议约定，桩基工程本来是华旅市场正式向阳光公司办理产权证之前的分工项目，向规划局办理手续也是华旅市场的责任，华旅市场在同意阳光公司施工后，现又提出异议，属出尔反尔。根据协议之约定，保龄球馆内的“各项室内设备和安装由阳光公司自己负责”，与华旅市场无关，华旅市场称阳光公司委托了不具备设计资格、不具备施工资格的韩某乐保斯特北京事务所非法设计，是没有任何道理的。华旅市场作为建设单位，有义务对改造情况向消防部门提出申请，因其未主动履行义务，被消防部门罚款，与阳光公司无关。设计单位山西省建筑研究设计院已证明，“主体护桩是用于地基开挖及基础施工中起护坡挡土防水的作用，当主楼主体施工完毕护桩已没有作用，观光电梯施工期间打掉护桩对主体结构无影响”，因此，华旅市场关于阳光公司“破坏华旅大厦基础设施”的说法是没有依据的。电费、水费已包括在全部施工预算中，阳光公司已如数交纳，华旅市场无理断水断电是造成本案纠纷的根本原因，应承担责任。原审法院裁定对华旅大厦进行诉讼保全，仅是限令其不准转让，并不是造成其不能开业的原因。华旅市场上诉中提到的几个具体问题，因其在一审过程中并未提起反诉，不应在本案中一并进行处理。请求驳回上诉，维持原判。
本院认为：阳光公司与华旅市场签订的合作联建华旅市场协议书，当事人意思表示真实，内容合法，应认定为合法有效。该协议书名为合作联建协议，实为阳光公司向华旅市场付款1200万元购买华旅大厦七层3637平方米用于建设保龄球馆，并在华旅大厦一楼东南角墙外3—4轴自费安装观光电梯。根据合同之约定，阳光公司应于1996年11月2日协议签订一周内，向华旅市场付款600万元，阳光公司未依照约定日期付款，华旅市场并未提出异议，应视为双方对付款日期作了实际变更。华旅市场收到款项后，应当为阳光公司办理房屋产权证明，并为阳光公司建筑保龄球馆提供相应服务，办理相关手续。阳光公司安装观光电梯，占地手续应由华旅市场办理，同时，双方共同签发了设计委托书、施工委托书，并共同确认观光电梯的种类、型号，华旅市场向阳光公司先后四次发出的停工通知书，均未提到过观光电梯超越红线的问题，且对建筑是否合法的监督管理权在规划部门，因此，华旅市场关于阳光公司违法建设、损害国家利益的上诉理由，与事实不符。根据协议第二条之约定，华旅大厦七层保龄球馆内所有保龄球设备，全部由阳光公司自行组织实施，因此，阳光公司选择任何施工单位进行施工，均与华旅市场无关。华旅市场关于阳光委托乐保斯特承揽设计、施工违法的上诉理由亦不成立。华旅大厦土建设计由双方共同委托的山西省建筑设计研究院设计，山西建筑集团五建公司施工，设计单位出具证明，证实主楼主体施工完毕，观光电梯施工时打掉主体结构无影响。双方共同确认对消防设施进行改造，将七层西北角10—12轴线的步梯封闭，管道间、电梯间缩回3米，直上八层，而根据合同第二条第一款之约定，华旅大厦的日常筹建工作由华旅市场实施，未向有关消防部门申请，责任在华旅市场。协议第三条第二款第5项所称的水电费是指开业后阳光公司应向华旅市场交付的费用，而施工建设中的水电费已包括在工程预算中，阳光公司已支付了山西省五建公司，阳光公司不应再向华旅市场支付。
综上，阳光公司向华旅市场交付了款项，华旅市场应为阳光公司办理房屋权属证明，并配合阳光公司进行施工建设，而华旅市场以种种借口不予配合，反而实行停水断电，造成阳光公司的工程全面停工，应承担过错责任。原审判决认定事实清楚，适用法律亦无不当，应予维持。华旅市场的上诉无理，应予驳回。本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费（略）元，由华旅市场承担。
本判决为终审判决。
审判长宋晓明
审判员于松波
代理审判员贾纬
二000年四月五日
书记员刘某
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