海南省海南中级人民法院
民事判决书
(2001)海南民终字第X号
上诉人(原审被告)刘某甲，男，1960年10月出生，汉族，定安县人，个体户，住（略）。
被上诉人(原审原告)刘某乙，男，1948年3月出生，汉族，广东省信宜市人，现在琼中县建筑公司任经理，住（略）。
被上诉人(原审被告)陈某某，男，1956年出生，汉族，三亚市人，琼中县农机公司职工，住（略）。
上诉人刘某甲因工程欠款纠纷一案，不服海南省琼中黎族苗族自治县人民法院(2000)琼中民初字第X号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审认定，被告陈某某与被告刘某甲在1997年1月22日签订一份建房协议书。即被告刘某甲在电影公司左侧建一间三层的楼房，价款为包工包料（略）元。承包人陈某某建好第一层后，也就临近春节，施工工人要回家过年。为了能按时完成工程，陈某某向刘某甲提出将该工程转给有能力的人建，并介绍刘某乙给刘某甲。1997年2月初，被告陈某某带被告刘某甲一起找到刘某乙，并商谈了建房事宜。此后，刘某乙便接手承建该楼，直至建好交付使用。在该工程施工过程中，刘某甲从未向刘某乙提出过该工程不给刘某乙承建的任何异议，并支付工程款6000元给刘某乙。从付款方式上看，刘某甲付工程款给陈某某是在陈某某进入工地后的几天时间里，三次付款共计7500元，而给刘某乙的工程款是在刘某乙承建工程过程中陆续支付的。另外，被告刘某甲将被告陈某某所欠的餐费（略）元，抵做工程款扣除。又查，按陈某某与刘某甲签订的建房协议约定：“乙方在施工过程中一至三层室内打涂料，第一、二层建楼梯、厕所，第二、三层要隔墙，一层要做好卷闸门、三楼顶架设隔热层。”原告未建厕所、卷闸门、隔热层，只是按被告刘某甲要求增铺了二、三层的地板瓷砖，修理了刘某甲一个旧卷闸门安装上去。原审据此认为，刘某甲与陈某某签订的建房协议有效，但由于陈某某无能力完成该工程，便向发包人刘某甲提出，将该工程转让给有能力的刘某乙承建。刘某甲对此未提出异议，应视为默认刘某乙按原协议内容兴建该房屋，且刘某甲已实际履行完协议并将楼房交付刘某甲使用。故对原告刘某乙的诉讼请求应予支持，但应按施工的实际工程量计算。原告未按协议约定完成厕所和安装新的卷闸门，应从中扣除1500元。陈某某欠刘某甲的（略）元餐费，与本案是不同的法律关系，不应从工程款中抵消。刘某乙应得工程款是：工程总造价（略）元减去支付陈某某的7500元，扣除厕所工料费1000元、卷闸门X元，支付刘某乙的工程款6000元，即实际应付工程款（略）元。据此判决：一、被告刘某甲应给付原告刘某乙工程欠款（略）元(于本判决生效之日起10日内一次性支付。)二、被告陈某某不负民事偿还责任。
宣判后，刘某甲不服提起上诉称：原审判决认定事实错误，程序违法，判决不当，请求依法改判。理由是：1、本案中原告方应为刘某乙，被告为陈某某，上诉人只能为第三人，而原审列当事人地位错误；2、原审既然认定建房协议有效，就应当将协议整体认定有效，而不应断章取义，仅认定我付给陈某某的7500元工程款为有效，同时却认定协议当天我所付（略）元为陈某某欠我的餐费而无效。被上诉人刘某乙答辩称：我当初是因陈某某、刘某甲一块来找我让我承建该工程才接受下来的，工程是我建的，工程建好后已交付刘某甲使用，刘某甲还付给我工程款6000元，所以我向刘某甲追工程款是有事实根据和法律依据的。陈某某欠刘某甲的餐费与我无关，不能从工程款中扣除，原审判决正确，请维持原判。
被上诉人陈某某答辩称：我同意原审判决。
经审理查明：1997年1月22日，上诉人刘某甲与被上诉人陈某某签订一份建房协议，约定：工程总造价为（略）元；合同订立后进场施工前甲方(刘某甲)应支付给乙方(陈某某)（略）元，进场五天内甲方再支付3000元工程款给乙方；第一层在春节前完成并交付甲方使用，春节后甲方再支付7000元给乙方做为二、三层的施工材料费；工程完工经甲乙双方验收合格后，甲方付给乙方工程款4000元；总工程全部完成后五个月内甲方一次性付清工程款8500元。协议还约定了有关建房的具体要求。协议订立当天，陈某某给刘某甲立欠条一张，载明：今欠刘某甲人民币壹万贰仟伍佰元正。实查，这是陈某某欠刘某甲的餐费。协议签订以后的一个多月里，刘某甲又分期支付陈某某工程款3000元、3000元、1500元共计7500元。陈某某承建该工程后因无能力完成，且临近春节工人都回家了，故在刚刚开工不到一个月就向刘某甲提出自己无能力建完工程并推荐让刘某乙继续承包。于是，陈某某、刘某甲一同找到刘某乙商谈工程承包事宜，但刘某乙与刘某甲未签订新的协议，刘某甲让刘某乙按原协议要求施工。刘某乙便接手承建该房屋，直至建好交付使用。在施工期间及施工完后，刘某甲付给刘某乙工程款6000元。以上事实，有建房协议书、收款收据以及三方当事人的陈某为证，证据经原审庭审质证并经二审审查核实，可以作为认定本案事实的依据。
本院认为，上诉人刘某甲与被上诉人陈某某签订的建房协议，双方意思表示真实，内容不违反法律，应为有效。但该合同实际履行不久，因承包人陈某某无力履行完该承建合同，在陈某某的介绍推荐下，发包人刘某甲找到刘某乙，双方经协商约定，该工程重新发包给承包人刘某乙，双方虽未订立书面协议，但口头约定按原协议约定标准实施建房。刘某乙接手工程后依约施工，刘某甲也付给其工程款6000元。因此，视为原合同主体发生变更，而非承包合同的转包。对此刘某甲一直未表示异议，工程完工后，也实际验收并接管使用该房屋。刘某乙向刘某甲主张拖欠的工程款，视为刘某乙对原合同关于以陈某某欠刘某甲的（略）元债务抵作工程款的约定条款主张因重大误解所为行为的撤销权，因该债务实为陈某某所欠，而承包工程却由刘某乙所建，陈某刘某甲、刘某乙三方之间又无债务转移的约定，故以陈某某所负债务抵消刘某甲应付给刘某乙的工程款，不符合法律规定，在正常情况下，刘某乙也不可能承诺为他人无偿承建房屋，故该条款应予撤销。陈某某所欠刘某甲（略）元债务属另一法律关系，可另案起诉。陈某某与刘某乙之间不存在工程转包关系，故陈某某不承担支付工程款义务。上诉人关于原审诉讼主体地位错误、上诉人与被上诉人之间无直接法律关系、应由陈某某付工程款的主张，缺乏事实根据和法律依据，不予支持。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1090元，由上诉人刘某甲负担。
本判决为终审判决。
审判长武雪丽
代理审判员李雪茹
代理审判员王辉
二○○一年三月十六日
书记员曾于
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