原某刘X。
委托代理人李XX，陕西秦兴律师事务所律师。
被告西安市国土资源局。住所地：西安市X路X号。
法定代表人田某，局长。
委托代理人李X，女，该局高新分局干部，住西安市X区X路X号。
委托代理人乔XX，陕西洪振律师事务所律师。
原某刘X不服被告西安市国土资源局行政处罚一案，于2012年3月5日向本院提起行政诉讼。本院于2012年3月5日受理后，于2012年3月8日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2012年5月9日公开开庭审理了本案。原某刘X及委托代理人李XX，被告西安市国土资源局的委托代理人李X、乔XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告西安市国土资源局于2011年10月20日对原某作出市国土发[2011]10-X号行政处罚决定（以下简称X号处罚决定），认定原某之父刘XX以非法买卖方式取得西安市X区X街道办事处甘家寨村X村）集体土地，西安市国土资源局雁塔分局并无相关土地登记档案，原某占用甘家寨村土地未依法办理土地使用审批手续，故对原某作出如下处罚：责令原某自某拆除非法占用土地上的所有违法建筑物和其他设施退还非法占用的土地。被告于2012年3月26日向本院提供了其作出被诉具体行政行为的证据、依据：1、原某、刘XX、陈X（原某之妻）身份证明，证明三人均非甘家寨村X村集体土地。2、收款收据、现场示意图、照片，证明刘XX于1995年2月14日向甘家寨村组支付3万元非法取得了该村X.2亩集体土地，之后原某进行了房屋建设。3、朱XX笔录，4、严XX笔录，两份笔录证明甘家寨村没有上报过任何向本集体组织以外的人员转让土地使用权的审批手续,故原某未依法履行宅基地审批手续，属非法占地行为。5、情况说明两份，证明其向西安市国土资源局雁塔分局调查，没有原某使用集体土地的登记材料。6、对原某所作两份调查笔录，证明原某非法占地建房的经过，且在调查中原某不能说明土地使用手续的合法来源。7、行政处罚告知书、听证告知书，证明其在对原某作出行政处罚前，依法发出行政处罚告知书及听证告知书，履行了法定程序。8、听证申请书，9、听证笔录，证明其根据原某申请进行了听证，且原某在听证过程中进行了陈述、申辩、举证。10、对原某所作调查笔录、公证材料、土地使用证，证明原某持有的土地证与公证书中载明的有极大差异且不符合办证程序和逻辑顺序。11-16，为其认定事实、作出处罚的政策依据，即：西安市X区人民政府《关于清查农村非法买卖宅基地的通告》、西安市X区人民政府《关于严格制止非法买卖土地的紧急通知》、西安市人民政府《关于严禁非法买卖宅基地的通知》、西安市X区土地执法大检查通告、西安市X区人民政府《关于非法买卖宅基地问题的处理决定》、西安市X区土地管理局《关于村民宅基地启用新版的通知》等，证明原某使用的宅基地是在市政府清查之后，通过非法买卖形式取得的，属严重违法行为，即使有批准文件亦无效。且原某所持有的旧版红色《集体土地建设用地使用证》已于2001年3月30日作废，原某未取得新证，已丧失了占有土地的权利。被告的法律依据为1988年《土地管理法》第四十六条。
原某诉称，其依法取得丈甘家寨集建（056）字第X号《集体土地建设用地使用权证》（以下简称X号土地证），该证至今并未被依法撤销或注销。其在取得用地审批后建房，已达17年之久。被告在其合法土地使用证未被撤销的情况下作出X号处罚决定程序违法、认定事实不清、适用法律依据错误，故请求法院依法撤销被告作出的X号行政处罚决定。原某向法庭提交证据三组：1、被告2006年7月3日信访事项复查意见书复印件一份，证明其所持有的X号土地证已经被告认定为合法有效，且该意见书在听证会中也已向被告提交。2、X号土地证，证明其用地建房前经政府批准，取得了土地使用权证。3、公证书一份，证明其所持有的X号集体土地使用权证是经合法审批，且经过公证证明真实性。
被告辩称，原某通过非法买卖取得甘家寨村集体土地进行房屋建设，所取得的X号土地证未经审批程序，属非法占地行为。其所作X号处罚决定保障了原某陈述、申辩的权利，程序合法、适用法律正确，请求法院依法维持。
经庭审质证，原某对被告提供的证据意见如下：对证据1-5、7、10真实性无异议，但对证明目的不认可。认为根据1988年《土地管理法》规定：“城镇非农业户口居民建住宅，需要使用集体所有的土地的，必须经县级人民政府批准，并参照国家建设征用土地的标准支付补偿费和安置补助费。”其取得土地时，向甘家寨村缴纳了补偿费和安置补助费，并经雁塔区政府批准给其颁发了X号土地证。被告的上述证据均不能证明其未经审批非法占地。对证据6，真实性及证明目的均不认可。该笔录没有被调查人的签名，且其在被告调查中已陈述其依法取得土地审批。对证据8、9真实性、证明目的均无异议。对证据11、12、13、14、15、16认为不能作为行政处罚的依据，这些文件均用来认定非法买卖集体土地，其经政府批准使用土地，上述政策并不适用。被告的法律依据在新法施行后已经废止，被告依据已废止的法律对其处罚，属适用法律错误。
被告对原某提供的证据意见如下：证据1无原某，其也未核实到原某，故真实性无法确认，且原某的情形为非法买卖，不适用此意见的认定。证据2、3其从未见过此原某，故真实性无法确认，并且与原某提供的公证书上的土地证有明显区别，证明目的亦不认可。
本院对上述证据作如下确认：被告提供的证据1-5、7、10客观真实，来源合法，对其真实性予以确认。证据6原某虽不认可，但笔录所反映内容与原某庭审中陈述基本一致，故对其真实性予以确认。但上述证据被告均为证明原某用地未取得审批，对此上述证据均不能证明原某非法占地或非法买卖集体土地使用权的事实，故对被告的证明目的不予确认。证据8、9因原某无异议，本院予以确认。证据11、12、13、14、15、16系政府不同时期所定政策规定，对其真实性予以确认。但其内容与本案不具有关联性，故对其证明目的不予确认。原某提供的证据1虽无原某，但该证据在听证会中已向被告提交，且该证据系被告所作出，被告称无法核实其真实性，亦未提供相反证据证明其不真实，本院对该证据予以确认。证据2已于1995年经公证确认，至今未被有权机关依法撤销或废止，应予以确认。证据3系具有法律效力的公证文书，真实有效，本院予以确认。
经审理查明，原某之父刘XX于1994年底向甘家寨村村委会申请宅基地，取得X号集体土地使用权证。并于1995年2月10日与甘家寨村X村X组签订《宅基地使用协议书》，协议中明确：经刘XX申请，报区X乡两级政府土地主管部门批准，拨给刘XX宅基地一院（长13.5米，宽10.1米，折合面积二分零厘）。该协议及X号土地使用证于1995年2月17日经陕西省公证处予以公证。同年2月14日，刘XX向甘家寨村X组缴纳了3万元“庄基款”。后原某进行建房并居住至今。2011年被告对原某占用甘家寨村集体土地建房一事进行调查，并于2011年10月20日作出X号行政处罚，以原某占用甘家寨集体土地建房未依法办理土地审批手续、属非法占地行为为由，责令其自某拆除非法占用土地上的所有违法建筑物和其他设施退还非法占用的土地。
以上事实，有原、被告的陈述、庭审笔录、《土地违法案件行政处罚听证告知书》、《土地行政处罚告知书》、X号处罚决定、X号土地证、公证书等在卷佐证，且经过当庭质证、认证，可以作为该案的事实依据。
本院认为，1988年修正后的《中华人民共和国土地管理法》第九条规定：“集体所有的土地，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认所有权。”第四十一条规定：“城镇非农业户口居民建住宅，需要使用集体所有的土地的，必须经县级人民政府批准，其用地面积不得超过省、自某、直辖市规定的标准，并参照国家建设征用土地的标准支付补偿费和安置补助费。”原某之父刘XX于1994年申请使用甘家寨村集体土地建设住宅，并缴纳了3万元费用，经西安市X区人民政府核发X号土地证，符合当时法律的规定。被告认为该行为属非法买卖集体土地，证据不足。至于X号土地证是否原某合法取得，应经法定程序、由有权机关予以确认或撤销。被告在该证未被依法撤销前直接认定原某所持土地证无效，进而认定原某非法占地，并对其进行处罚，属超越职权，程序违法。《中华人民共和国土地管理法》在2004年第二次修正，被告处罚时所适用的1988年《土地管理法》第四十六条在修正后已被废止，故被告适用法律错误。根据国土资源部颁发的《土地违法案件查处办法》第二十六条规定：“承办人在案件调查结束后，应当根据事实和法律、法规，提出《土地违法案件调查报告》。”第二十七条规定：“土地违法案件应当由土地管理部门领导集体审议，实行行政首长负责制。审议应当制作笔录，由参加审议的成员签名。审议中的不同意见，应当如实记入笔录，并将笔录归入案卷。”根据上述规定，被告对原某的调查处理程序中应当履行承办人结案调查报告和部门领导集体审议程序，但被告提交的证据材料中没有显示其履行了上述法定义务。根据行政诉讼证据规则的规定，应视为被告没有履行该项法定程序，亦属于程序违法。原某诉请撤销被告所作的处罚决定，符合法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1、2、3、4目之规定，判决如下：
撤销被告西安市国土资源局2011年10月20日作出的市国土发[2011]10-X号行政处罚决定。
案件受理费50元（原某已预交），由被告承担，被告在本判决生效后五日内支付原某。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。
审判长李波
人民陪审员黄福全
人民陪审员邓志斌
二0一二年六月一日
书记员杨宁
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