原公诉机关湖南省吉首市人民某某院。
上诉人（原审被告人）龙某乙，男，1952年10月11日某生于湖南省凤凰县，苗族，大专文化，中共党员，凤凰县人民某府副处级助理调研员、凤凰县苗学学会（以下简称苗学会）会长，住（略）。2010年5月12日某湖南省湘西土家族苗族自治州（以下简称湘西州）纪律检某委员会（以下简称纪委）立某调查，同年8月10日某采取“两规”措施。因伪造印章涉嫌犯罪于2010年10月27日某湘西州公安局直属分局依法逮捕，因涉嫌贪污犯罪于2011年4月11日某湘西州人民某某院立某侦查。现押湘西州看守所。
辩护人王某某，湖南共盛律师事务所律师。
辩护人张某某，北京京都律师事务所律师。
湖南省吉首市人民某院审理吉首市人民某某院指控被告人龙某乙犯贪污罪一案，于2011年10月12日某出（2011）吉刑初字第X号刑事判决。被告人龙某乙不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2011年11月21日、12月13日某次公开开庭审理了本案。湘西州人民某某院指派检某员田某出庭履行职务，上诉人龙某乙及其辩护人王某某、张某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吉首市人民某院判决认定：
（一）、2006年7月21日某2010年1月21日，龙某乙以修卧龙某踏步岩板路项目的《请求解决通村X路的报告》等，分别向凤凰县发改局、以工代赈办、民某、扶贫开发办申报扶贫项目资金后，在凤凰县国库集中支付核算局、扶贫开发办报账获取公款6笔共计人民某（以下币种均为人民某）20万元，而龙某乙实际支付修建其住宅后石某路承建人麻某丙费用13万元（该石某路分两期修建，第一期时间为2006年2月至5月，第二期修建时间为2007年3月至5月），剩下的7万元被龙某乙非法占有。具体如下：
1、2006年7月21日、2008年1月15日、2010年1月21日，龙某乙以修建卧龙某踏步岩板路项目的《请求解决通村X路的报告》等，向凤凰县发改局以工代赈办申报项目资金后，在凤凰县国库集中支付局报账获取公款3笔，分别为5万、5万、2万，共计12万元。
2、2006年6月10日，龙某乙以修卧龙某踏步岩板路项目的《关于请求解决卧龙某X村道硬化）的报告》，向凤凰县民某申报扶贫项目资金。2007年6月6日，龙某乙以施工负责人麻某丙、项目技术人员田某军、项目行政负责人田某、乡镇负责人田某儒的名义在项目验收单、报账申请单及扶贫资金明细表上签字后，在凤凰县国库集中支付局报账获取公款4万元。
3、2007年6月18日、2008年7月10日，龙某乙以修建卧龙某踏步岩板路项目的《沱江镇X村新修青石某便道工程所需资金的报告》、《关于解决卧龙某X村X路资金的报告》，向凤凰县扶贫开发办申报扶贫项目资金后，在凤凰县国库集中支付局、扶贫开发办获取公款2笔共计4万元。其中，2007年6月18日某2万元，系龙某乙叫施工方麻某丙与卧龙某某田某到凤凰县国库集中支付局取出；2008年7月10日，龙某乙通过石某满（凤凰县进修学校教师）、田某、田某儒找来3张购水泥发票后，在凤凰县扶贫开发办报账获取资金2万元。
（二）、2008年4月20日，龙某乙以其父龙某榜开发定植爱宕梨100亩，赊购硫酸钾7吨为名，向凤凰县扶贫开发办申报扶贫项目资金。2009年11月15日，龙某乙以其父龙某榜搞爱宕梨项目开发的名义在凤凰县国税局开出一张购复合肥2万元的发票，在凤凰县国库集中支付局报账，获取扶贫资金2万元。
（三）、2010年3月，龙某乙向凤凰县林某申报项目资金。同年3月25日，龙某乙以其妻麻某己向凤凰县林某卖杜英树苗名义在凤凰县国税局虚开一张1万元苗木销售发票，在县国库集中支付局的“八百里绿化专项资金”中报账，该1万元专项资金转入其妻麻某己建设银行账户（略）。
湘西州纪委对龙某乙立某调查后，2010年8月19日，龙某乙趁双规期间请假回家吊孝之机，将1万元付给了凤凰县农科所职工龙某庚，抵扣3月初卧龙某向其购买的420株含笑树苗欠款（该420株含笑树苗款共1.2万元，林某领导已在发票上签字，尚未报账，现由龙某乙保管）。
（四）、2010年2月5日，龙某乙用盖有其老家龙某村村民某员会公章的空白纸编造了《关于解决报销水泥款经某的报告》送给凤凰县副县长田某平，田某平签字要农办解决。2010年4月12日，龙某乙到县国税局虚开一张购水泥发票后，到凤凰县农办报账5000元，并将该5000元占有。
（五）、2004年1月至2010年5月，龙某乙在苗学会（账由凤凰县政府办管某）骗取资金9.13万元。具体如下：
1、2010年4月，龙某村支书某金章要求龙某乙解决部分道路资金，龙某乙答应帮忙但要龙某辛自己找发票。同年4月20日，龙某辛找来一张购复合水泥5070元的发票后，龙某乙在凤凰县政府财务室报销了5000元，给龙某辛3000元，自己拿了2000元。2010年5月，龙某辛又找到龙某乙帮助解决村X路资金，5月25日，龙某辛找来一张8880元的购水泥发票，龙某乙在发票上签字“同意从抗灾款中实报八千七百元整”，叫龙某辛到凤凰县政府财务室龙某处将冰灾捐款余额8700元领出，龙某乙从中拿回3700元。以上两笔龙某乙合计占有5700元。
2、2010年3月5日，龙某乙从凤凰县政府办公室财务室报销“卧龙某公园”的碑志款1.28万元，交给了刻碑人吴某某。2010年5月20日，龙某乙从凤凰县地税局虚开一张金额为1.56万元的安碑志发票，并且在发票上代签刻碑人吴某某之名“吴某勇”，在凤凰县政府办公室财务室报销，将该1.56万元占有。该款从政府办管某的苗学会账中支付。
湘西州纪委对龙某乙立某调查后，2010年8月19日，龙某乙利用其在双规期间回家为其岳父料理丧事之机，将1.28万元交给凤凰县移民某司机杨先龙，指使杨出具伪证“说这是他今年5月前交给杨先龙某准备用于修卧龙某石某路的资金”。该1.28万元已经某州纪委追缴。另外龙某乙又找到田某，递给其一个装有2600元的信封，说打碑花了1.28万元已经某给吴某某（吴某给了龙某乙金额共1.28万元的两张发票），框边花了200元，还剩2600元由田某保管，并要田某在其笔记本上给其写了一张1.56万元的虚假收条。
3、2003年12月，湖南省苗学学会编写了《苗族研究文选》一书，该书某怀化市恒发彩色印刷有限公司印制1000册，印刷费用1.5万元。其中怀化市民某出资1万元，凤凰县苗学会出资0.5万元。2004年1月2日，龙某乙与龙某、田某癸一起到怀化市，由龙某经某将0.5万元印刷费付给了怀化市恒发彩色印刷有限公司并由该公司出具了发票。龙某乙乘机以有些票不好处理为由，要求该公司另给其虚开了一张《苗学研究文选》印刷费3万元的发票。2004年1月14日，龙某乙将此发票在凤凰县政府办财务室报账，并且在支票上冒签“龙某某”（《苗族研究文选》副主编）之名，将3万元占有。
龙某乙被逮捕羁押于湘西自治州看守所后，写了一封串供信，通过其弟龙某平交给龙某、田某癸，叫她们向湘西州纪委、检某机关出具伪证，说虚报的3万元被龙某乙、龙某、田某癸旅游考察花完了，遭到龙某、田某癸拒绝。
4、2010年2月1日，龙某乙以给国家民某领导拜年的名义从凤凰县政府办出纳龙某处借支4万元。同年2月9日某保荣从石某某（凤凰县名扬广告公司老板）处取得两张虚开的广告制作、材料打印发票（一张1.62万元，另一张2.38万元，共计4万元）冲账，将该4万元占为己有。该款项从凤凰县政府办管某的苗学会账上支付的。
原判另查明，辩护人提供的凤凰县苗学会的社会团体法人登记证书，证明凤凰县苗学会性质为社团法人，龙某乙为该会法定代表人。
原判认定上述事实有经某庭审理中质证的书某、被告人的供述、证人证言、鉴定结论、户籍资料等证据证明。
原判认为，对前述事实的第一部分，龙某乙虽然在凤凰县发改局、以工代赈办、民某获取了6笔共计20万资金，并且在案发时甚至在开庭审判时仍然占有其中的7万元，但龙某乙获取这20万元资金，均是以修建卧龙某石某路的名义向发改局等单位申报项目的方式获取的资金，在这一过程中，龙某乙是凤凰县政府助理调研员的身份不具有对所申报的项目拥有主管、管某、经某的职务之便，相反，龙某乙是处于被动的被审批的地位，对所申报的项目是否能够被批准不拥有决定权，公诉机关指控获取该笔公款构成贪污罪缺乏法律法理依据。对前述第二、三、四部分，虽然龙某乙采取了虚构事实隐瞒真相的方式骗取了公款3.5万元，但因为前述的理由，被告人并未利用职务之便，故亦不构成贪污罪，但构成了诈骗罪，应以诈骗罪定罪量刑。被告人所占有的10.5万元属其非法所得，应予追缴，上缴国库。对前述第五部分，龙某乙虽然实施了骗取的行为，但其骗取的是凤凰县苗学会的款项，而苗学会的性质为社团法人，苗学会所拥有的财产不论来源性质如何，为其所有之后其性质只能以苗学会的性质来决定。苗学会会长是政府等机关委派还是会员选举产生，经某公诉机关衔接，公诉机关认为与本案没有直接关系而不予补充侦查。对前述的第五部分，应作出有利于被告人的解释，在贪污罪与职务侵占罪二者间应当以职务侵占罪定罪量刑。前述的第一部分，龙某乙不构成犯罪，但仍然被龙某乙占有的70000元应当追缴上缴国库。前述第二、三、四部分，共计35000元，被告人系采取虚构事实隐瞒真相方式获取的，构成了诈骗罪。前述第五部分共计91300元，龙某乙系利用凤凰县苗学会会长的职务之便骗取的苗学会的款项，构成了职务侵占罪。依照《中华人民某和国刑法》第二百六十六条、第二百七十一条第一款、第六十九条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人龙某乙犯诈骗罪判处有期徒刑二年，并处罚金人民某二万元；犯职务侵占罪判处有期徒刑四年；决定合并执行有期徒刑五年，并处罚金人民某二万元。二、追缴被告人龙某乙非法所得人民某一十九万六千三百元，上缴国库。
原审被告人龙某乙上诉提出，他不构成犯罪。理由如下：1、他不存在诈骗行为，修路资金经某政府相关部门的审批，他采取变通的方式报账，政府相关部门也是明知的。2、他不构成职务侵占的行为。他从凤凰县苗学会获取的资金大部分都用于公益事业，如用于卧龙某某道路硬化及卧龙某公园的石某路建设。卧龙某公园工程尚未完工，工程款正在逐步投放过程中，部分款项控制在他手中，理所当然，不存在长期占有，拒不交出的行为。龙某乙上诉还提出，一审程序违法。理由如下：1、本案定性为诈骗、职务侵占罪，检某院无权对本案立某侦查。2、一审认定的罪名与检某院指控的罪名不一致，一审法院变更指控罪名的结果对上诉人及其辩护人的辩护权构成实质性影响。龙某乙还辩称，他不向纪委、检某、审判机关交代他所掌控资金的去向，是为了保证卧龙某公园建设资金的绝对安全。
辩护人王某某辩称，龙某乙筹集资金用于建设卧龙某公园，至2008年已支出13万元工程款，公园建设因客观原因停工，龙某乙管某筹集的资金不等同于占用资金。王某某还辩称，龙某乙获取的下列资金不应计入犯罪数额：2007年6月从扶贫办获取的2万元（理由是：该款是麻某丙领取）、2008年1月18日某发改局获取的5万元（理由是：附卷的发票系不具证明效力的复印件，且同一张发票的复印件内容不同，系办案人员伪造）、2010年5月从湘黔边区联谊会取得的1.56万元（理由是：认定刻碑款1.28万元重复报账缺乏书某证明）、2010年从县林某取得的1万元（理由是：已支付给龙某庚）。
辩护人张某某辩称，龙某乙没有采用诈骗手段使相关部门产生错误认识而付款，卧龙某某建设因客观原因未完工，龙某乙保管某下的建设款项不属非法占有，建议宣告龙某乙无罪。张某某还辩称，龙某乙以其父亲开发爱宕梨项目为由领取扶贫开发办2万元、以龙某村需水泥款为由领取县农办0.5万元、以其妻向林某卖树苗名义领取1万元、在苗学会报销7万元不存在骗取行为，且这些款项全部用于公益事业。张某某当庭宣读了黄显鑫等七人的证言及书某《湘黔边区联谊会汇报材料》，以证明相关人员认可龙某乙采用变通的方式领取资金，所得资金未被非法占有。
湘西州人民某某院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，对龙某乙的行为定罪准确，量刑适当，且审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。检某员田某当庭宣读了二审期间侦查取证的证人证言、书某等，以证明与案件相关的事实。
经某理查明，2000年初，龙某乙召集凤凰县老官祖（地名，凤凰县X区管某）居民某会，会议决定将居民某宅小区X村，并自发成立某卧龙某X区管某委员会（以下简称“管某会”），选举了管某会成员，并自行成立某龙某乙任书某的村党支部。2000年6月，经某凰县民某局审批，龙某乙等居民某宅地所在区X村（地名，非行政区X村）。龙某乙后来私刻了“凤凰县X村管某委员会”、“卧龙某党支部”等印章，并自行保管。卧龙某X村部活动室（村民某资2.3万元，省民某赞助2万元）。2006年至2010年2月，龙某乙以卧龙某道路建设为名在凤凰县以工代赈办、民某事务局、扶贫开发办获取扶贫、帮扶资金20万元，实际支出13万元。2008年4月至2010年4月12日，龙某乙在凤凰县扶贫开发办、林某、农办以虚开的发票报账获取3.5万元。2004年1月至2010年5月25日，龙某乙在凤凰县苗学会以虚开的发票报账获取9.13万元。具体事实如下：
一、2006年至2010年1月21日，龙某乙以《请求解决通村X路的报告》等申请，向凤凰县以工代赈办、民某事务局、扶贫开发办、发改局申报扶贫项目资金，相关单位拨付了6笔资金共计20万元。龙某乙实际支付修建其住宅后石某路（该石某路分两期修建，第一期时间为2006年2月至5月，第二期修建时间为2007年3月至5月）的承建人麻某丙费用13万元（其中的2万元由麻某丙自行领取），余款7万元被龙某乙占有。具体如下：
（一）、凤凰县以工代赈办拨付的扶贫资金12万元。
1、2005年3月，龙某乙以《关于请求解决通村X村X路工程项目基本情况》申请湘西州发改委以工代赈办、凤凰县X村X路资金，2005年12月，湘西州发改委、县发改局作出通知，将卧龙某村X路建设资金5万元纳入年度项目计划，用于卧龙某公路建设。2006年2月26日，卧龙某石某路建设开工，至4月18日某工（碑文记载）。凤凰县以工代赈办为此项目共拨付了扶贫资金5万元。
2、2006年3月18日，龙某乙以《卧龙某修岩板路工程项目基本情况》申请建设通往卧龙某公园的岩板路第二期工程资金，2007年11月23日，县发改局作出凤发改字[2007]X号通知，将沱江镇X村X路建设5万元纳入年度以工代赈计划。2008年1月15日，凤凰县以工代赈办拨付了扶贫资金5万元。
3、2009年3月16日，龙某乙以《关于解决卧龙某道路硬化资金的报告》、《卧龙某水毁道路修复工程项目的基本情况》申请卧龙某道路硬化、修复资金。2009年12月24日，县发改局作出凤发改字[2009]X号通知，将沱江镇X村X路水毁恢复2万元纳入年度以工代赈计划。2010年1月21日，凤凰县以工代赈办给龙某乙拨付了扶贫资金2万元。
（二）、2006年6月10日，龙某乙以《关于解决卧龙某旅游基础设施（道路硬化）的资金报告》向凤凰县X村X路硬化资金。2006年10月10日，县X镇卧龙某道硬化4万元纳入扶贫项目。2007年6月6日，凤凰县民某事务局拨付了扶贫资金4万元。
（三）、凤凰县扶贫开发办拨付的扶贫资金4万元。
1、2007年2月5日，龙某乙以《沱江镇X村新修青石某路便道工程所需资金的报告》向凤凰县X组青石某路修建资金。2007年3月9日，凤凰县X组青石某路建设2万元纳入扶贫项目。2007年6月19日，凤凰县扶贫开发办拨付了扶贫资金2万元。该款由承建人麻某丙领取。
2、2006年2月18日，龙某乙以《关于解决卧龙某因灾修复道路资金的报告》向凤凰县X村X路修复资金。2008年7月10日，凤凰县扶贫开发办审批帮扶资金2万元，龙某乙从石某满、田某、田某儒处找来3张购水泥发票入账后，于当日某取了2万元。
2010年5月，湘西州纪委对龙某乙立某调查后，龙某乙找到麻某丙，叫麻某丙给其写了4张共22.2388万元的工程款假收条。同年6月，龙某乙找到唐某丁给其写了一张5万元的假还款收条，唐某丁按龙某乙的授意，还在该收条上虚假附注02年10月为修路工程借款。
证明上述事实的证据有：
（1）、《请求解决通村X村X路工程的基本情况》、《沱江镇X村新修青石某便道工程所需资金的报告》等书某，证明龙某乙向凤凰县以工代赈办等单位申报扶贫资金的事实。
（2）、凤凰县发改局、国库集中支付局的报账资料等书某，证明龙某乙分别于2006年7月21日某修岩板路名义获取资金5万元、2008年1月15日某修岩板路名义获取资金5万元、2010年1月21日某修水毁岩板路名义获取资金2万元。
（3）、凤凰县民某、国库集中支付局报账资料等书某，证明2007年6月6日某保荣以修建岩板路名义获取资金4万元。
（4）、凤凰县扶贫开发办、国库集中支付局报账资料等书某，证明2007年6月18日、2008年7月10日某保荣以修建岩板路名义分别获取资金2万元、2万元。3张水泥发票证明了在扶贫开发办报账数额。
（5）、证人麻某丙的证言，证明他于2006年承建了卧龙某石某路第一期工程，从卧龙某修到观景台那里，工程款包干7万元。龙某乙给他支付了5万元，他给龙某乙出具了收条，另外的2万元由他和田某到县支付局领取。2007年他承建了卧龙某石某路第二期工程，从观景台修到后山山顶，工程款包干6万元，由龙某乙支付，他给龙某乙出具了相应的收条。该石某路大概有380米长，他一共得了13万元的工程款。2010年5月下旬，龙某乙找到他，说要交账补收条，他就按照龙某乙的要求出具了4张总计22万多元的收条。
（6）书某麻某丙给龙某乙出具的四张修路资金收条，证明龙某乙在湘西州纪委立某调查后，将实际支付的工程款13万元弄虚作假变更为22.2388万元。
（7）、证人唐某丁的证言、书某唐某丁出具的收条，证明他于2001年左右曾借给龙某乙2—3万元，当时没有说借钱的理由，约过了1年，龙某乙把钱还了。2010年6月，湘西纪委对龙某乙立某后，龙某乙以补还款收条为由，要他写了份收条。他便按照龙某乙口述的内容写了一张5万元的还款收条。
（8）、证人田某（卧龙某X村主任”）、石某满的证言，证明龙某乙曾找他们要发票，他们给龙某乙找了发票，龙某乙怎么报账、取钱他们不清楚，他们都没有得到钱。田某壬证言还证明，卧龙某X村里的集资钱）由他一人管某，修了卧龙某部（2001年）和水泥路（2007年）。他知道龙某乙以卧龙某名义在要钱，具体情况他不清楚，龙某乙如何开支要来的钱他也不清楚，龙某乙搞来的钱别人都没有插手。卧龙某石某路是龙某乙请麻某丙施工队分两期修建的，修路开支情况他不清楚，管某会对龙某乙修路规划、资金来源、投资没有开会讨论。龙某乙被双规后，他听麻某丙说修卧龙某石某路得了13万元。
（9）、证人舒修国（卧龙某“副书某”）、田某儒（卧龙某X村长”）、阙道发（卧龙某X村长”）、龙某蓁（卧龙某X村长”）的证言，证明2000年，龙某乙组织他们成立某卧龙某X区管某委员会。龙某乙以卧龙某X村委会集体研究，具体申请过程、获得金额以及资金开支情况他们不清楚。村管某会里的钱由田某一人管某，修了村X村后面的石某路是龙某乙经某的，具体情况他们不知道。
（10）、证人杨昌炳（凤凰县规划局工程师）的证言，证明凤凰县规划局没有修建卧龙某公园的规划，龙某乙修建所谓的“卧龙某公园”所属的原农科所果园用地已于2008年被政府转划给凤凰县城市建设投资开发有限责任公司。龙某乙要修建公园是不可能实现的事情，最基本的是缺乏程序上的“一书某证”，还牵涉到拆迁、征某、人员安置等问题。
（11）、湘西自治州检某院司法鉴定中心州检某鉴文字（2011）X号《文件检某鉴定书》，证明在上述报告、报账资料上有关签字为龙某乙本人书某。
（12）、龙某乙的供述与辩解，证明2006年至2010年1月21日，他以《请求解决通村X路的报告》等申请，从凤凰县以工代赈办、民某事务局、扶贫开发办获取6笔扶贫、帮扶资金20万元，他实际支付承建人麻某丙11万元，另有2万元由麻某丙在相关单位领取。余下7万元由其保管。
二、2008年10月20日，湖南省扶贫开发办公室、财政厅作出了湘贫联[2008]X号通知，将凤凰县苗学会水果开发2万元纳入年度财政扶贫计划。因该资金是果药开发资金，不能直接转入苗学会账，经某扶贫办工作人员授意，龙某乙在虚假的《关于请求解决培管某金的报告》上加盖了县苗学会的印章，以其父龙某榜承包开发定植爱宕梨100亩，赊购了硫酸钾7吨为名申请培管某金2万元。为此，龙某乙还在凤凰县国税局虚开一张购复合肥2万元的发票。2009年11月15日，凤凰县扶贫开发办给“龙某榜”拨付了扶贫资金2万元。该款实际被龙某乙占有。
证明上述事实的证据有：
1、凤凰县国库集中支付局相关报账资料等书某，证明龙某乙以龙某榜的名义报账2万元。
2、证人吴某驰（凤凰县扶贫开发办工作人员）的证言，证明2009年龙某乙到县扶贫开发办找到他办理州扶贫开发办、州财政局联合下文纳入计划归凤凰县苗学会的果药开发财扶资金2万元。他对龙某乙讲，资金是果药开发资金，不能直接转入苗学会账，他建议龙某乙以一个大户的名义以培管某的名义报账。后来，龙某乙用虚假的资料报了帐。
3、龙某辛（龙某村支书）的证言，证明他没有经某过2008年11月凤凰县X村民某文榜2万元爱宕梨的开发资金，也没有在《关于请求解决培管某金的报告》上加盖村里的印章。2007年左右，龙某乙曾要他和吴某友在一些空白纸上盖了龙某村的章子，说是方便以后争取资金，他们就在一些空白纸上盖了印章，并交给龙某乙。
4、吴某友（龙某村秘书）的证言，证明他们村没有100亩爱宕梨的项目。龙某乙曾在空白纸上加盖了他们龙某村的印章。
5、湘西自治州检某院司法鉴定中心州检某鉴文字（2011）X号《文件检某鉴定书》，证明在上述报告、报账资料上相关签字为龙某乙本人书某。
6、龙某乙的供述与辩解，证明他获取2万元资金的事实。
三、2010年3月，龙某乙找凤凰县林某局长田某戊，以卧龙某已自筹资金、树苗在卧龙某进行绿化，并拟继续绿化为由，要凤凰县林某予以支持。田某戊答应提供3000株树苗及资金1万元。后来，龙某乙到林某领取这1万元资金，因绿化款须从“八百里绿化专项资金”里拨付，经某作人员授意，龙某乙以其妻麻某己向凤凰县林某卖苗木名义在凤凰县国税局虚开一张1万元销售发票报账。3月25日，县国库集中支付局的“八百里绿化专项资金”中1万元专项资金转入麻某己建设银行账户。
湘西州纪委对龙某乙立某调查后，2010年8月19日，龙某乙趁“两规”期间请假回家吊孝之机，将1万元付给了凤凰县农科所职工龙某庚，抵扣3月初卧龙某向其购买的420株含笑树苗欠款。（龙某庚曾于2010年初给卧龙某赊销1万元树苗，龙某乙开了一张1.2万元的购树苗发票，找田某戊签字报账，田某戊已签字，但龙某乙尚未到林某取款，案发后该1.2万元树苗发票被公安机关收缴）。
证明上述事实的证据有：
1、凤凰县国库集中支付局相关报账资料等书某，证明龙某乙以麻某己的名义报账1万元。
2、龙某乙保管某其妻的建设银行账户为（略）的交易明细，证明了1万元已进入该账户。
3、证人田某戊的证言证明，2010年3月，龙某乙对他说，他们卧龙某自筹资金、劳力在卧龙某植树，请林某支持绿化。他答应提供3000株树苗和1万元资金用于绿化。几天后，龙某乙来要那1万元，因绿化款须从“八百里绿化专项资金”里拨付，龙某乙便以麻某己向林某卖苗木虚开发票报了账。这1万元转入了麻某己的账户。不久，林某给卧龙某提供了1000株桂花树苗。2010年4月，龙某乙又拿了一份报告，要林某解决1.2万元的购苗款，他便在报告上签了字，但这1.2万元一直没有支付。
4、证人麻某己的证言，证明她没有向林某卖过树苗。
5、证人龙某庚的证言，证明2010年正月，龙某乙从她那里以1万元价格赊购了400余株树苗，过了约3个月，她问龙某乙购苗款的事，龙某乙便开了一张1.2万元的发票。8、9月份的时候，龙某乙叫她在发票上签字，给付了她1万元。
6、湘西自治州检某院司法鉴定中心州检某鉴文字（2011）X号《文件检某鉴定书》，证明了在上述报告、报账资料上相关签字为龙某乙本人书某。
7、龙某乙的供述与辩解证明了他从林某获取这1万元资金的事实。
四、2010年2月5日，龙某乙用盖有其老家龙某村村民某员会公章的空白纸编造了《关于解决报销水泥款经某的报告》送给凤凰县副县长田某平，田某平签字要县农办解决。2010年4月12日，龙某乙到县国税局虚开一张购水泥发票后，到凤凰县农办报账得款5000元。
证明上述事实的证据有：
1、证人田某术(凤凰县农办办公室主任)的证言，证明2010年3月，龙某乙对他说，有一张5000元的发票放在欧萍那里，要他代为取款。后来，欧萍说发票不合格。他便打电话反馈给龙某乙，龙某乙重新拿了一张5004元的发票给他，要他代为办理报账手续。过了几天，他将报账所得的5000元给了龙某乙。
2、证人龙某辛的证言，证明他没有在凤凰县农办报销过5000元水泥款，在购买水泥款5000.4元发票上的“经某人龙某辛”签名不是他本人签的，龙某村也没有得到过这笔钱。
3、湘西自治州检某院司法鉴定中心州检某鉴文字（2011）X号《文件检某鉴定书》证明了在上述报告、报账资料上签字为龙某乙本人书某。
4、龙某乙的供述与辩解，证明他获取这5000元资金的事实。
五、凤凰县苗学会成立某1994年12月，属社团法人，龙某乙于2003年11月19日某选举任会长。苗学会财务由凤凰县政府办财务室财会人员兼职管某，单独建账，其财务支出纳入国库集中支付核算。2004年1月至2010年5月25日，龙某乙在县苗学会以虚开的发票获取9.13万元。具体如下：
（一）、2010年4月，龙某村支书某金章要求龙某乙解决部分道路资金，龙某乙答应帮忙但要龙某辛自己找发票。同年4月20日，龙某辛找来一张购复合水泥5070元的发票后，龙某乙在苗学会报销了5000元，给龙某辛3000元，自己拿了2000元。2010年5月，龙某辛又找到龙某乙帮助解决村X路资金，5月25日，龙某辛找来一张8880元的购水泥发票，龙某乙在发票上签字同意实报八千七百元整，叫龙某辛到苗学会龙某处将冰灾捐款余额8700元领出，当天，龙某乙从中拿回3700元。以上两笔款项中，龙某乙合计占有5700元。
证明上述事实的证据有：
1、书某凤凰县政府办公室的相关报账资料，证明龙某乙签字由苗学会支付1.37万元的两张购水泥发票列入账目。
2、证人龙某辛的证言证明，2010年3月左右，他找到龙某乙，要求给他们村里修便道解决买沙子的钱，龙某乙答应后，他便找了一张5070元的购水泥款，后来，龙某乙到他家里将3000元钱给了他妻子，这些钱他用于修路了。同年5月左右，他又找到龙某乙，要求给他们村X路硬化的钱，龙某乙答应后，他便找了一张8000多元的购水泥款给龙某乙，在县政府财务室报账取了8700元。当天，龙某乙以要去长沙花费为由，找他要了3700元，剩下的5000元他都用于修路了。
3、湘西自治州检某院司法鉴定中心州检某鉴文字（2011）X号《文件检某鉴定书》，证明了报账资料上相关签字为龙某乙本人书某。
4、龙某乙的供述与辩解，证明他占有5700元资金的事实。
（二）、2010年3月初，龙某乙用苗学会的借支款付给吴某某（“卧龙某公园”刻碑人）碑志款1.28万元，吴某某给了龙某乙二张共计1.28万元的碑志发票，后来，龙某乙用发票在苗学会冲抵了部分借支款。同年3月5日，龙某乙牵头在卧龙某X区成立某周年庆典”、“凤凰县苗学会名雅队训练基地揭牌”等四合一庆典，收到赞助资金1.56万元，该款进入了县苗学会账目。2010年5月20日，龙某乙从凤凰县地税局虚开一张金额为1.56万元的安碑志发票，并且在发票上签“经某人吴某勇”，在县苗学会账目报销，将赞助款1.56万元取出。当日，龙某乙找到田某，递给其一个装有2600元的信封，说打碑花了1.28万元已经某给吴某某，框边花了200元，还剩2600元由田某保管，并要田某在笔记本上给他写了一张1.56万元的虚假收条。
在湘西州纪委对龙某乙“两规”期间，2010年8月19日，龙某乙利用回家为其岳父料理丧事之机，将1.28万元交给凤凰县移民某司机杨先龙，指使杨先龙某具伪证：说这是他几个月前交给杨先龙，准备用于修卧龙某石某路的资金。该1.28万元已经某湘西州纪委追缴。
证明上述事实的证据有：
1、凤凰县政府办公室的相关报账资料，证明龙某乙两次在苗学会报账的款项分别为1.28万元、1.56万元。
2、书某收条、证人杨先龙某证言，证明他于龙某乙岳父丧事期间见到龙某乙，龙某乙给了他装有1.28万元的信封，交待他要是组织问起来的话，就说是几个月以前给他的钱，是用于修卧龙某公园石某路的。后来，纪委找他谈话时，他说钱是龙某乙岳父去世前几个月交给他的。经某纪委同志的批评教育，他就如实向办案的人讲了是受龙某乙指使才那么说的。湘西州纪委在杨先龙某提取了写有“修卧龙某公园石某路用。伏天过后动工。12800元先龙某管”字样的信封。
3、书某收条、证人田某壬证言，证明2010年5月20日，龙某乙找到他，给了他一个装有2600元的信封，交待他说卧龙某搞庆典时，各单位、个人捐的1.56万元中，打碑花了1.28万元，框花边花了200元，余下2600元由他保管。他还按照龙某乙的要求出具了收到龙某乙安碑植树款1.56万元的收条。湘西州纪委从田某处提取了写有“请您给我把吴某勇安碑12800元，框边200元，今天又送交您2600元。共计15600元写个收据证明到我本子上备查”的信封。
4、证人吴某某的证言，证明2009年年底的时候，他开始为卧龙某打碑，2010年3月，龙某乙给了他1.28万元的打碑款，他把两张发票给了龙某乙，一张为4800元、一张为8000元。他没有在发票额为1.56万元的“整修、安碑”发票上签过字。
5、证人龙某（苗学会原财务部长、凤凰县政府办出纳）的证言，证明龙某乙在苗学会报了两次卧龙某公园的碑志款，分别为1.28万元、1.56万元。龙某某证言还证明，苗学会成立某90年代初，属社团性质，主要研究、发展苗族文化，龙某乙是会长，苗学会财务归政府财务室统一管某。苗学会报账时由经某人签字，再经某长审核签字就可以在苗学会的账上报账。
6、湘西自治州检某院司法鉴定中心州检某鉴文字（2011）X号《文件检某鉴定书》，证明了报账资料上相关签字为龙某乙本人书某。
7、龙某乙的供述与辩解，证明他在苗学会报账1.28万元、1.56万元资金的事实。
（三）、2003年12月，湖南省苗学学会编写了《苗族研究文选》一书，该书某怀化市恒发彩色印刷有限公司印制1000册，印刷费用1.5万元。其中怀化市民某出资1万元，凤凰县苗学会出资0.5万元。2004年1月2日，龙某乙与龙某、田某癸一起到怀化市，由龙某经某将0.5万元印刷费付给了怀化市恒发彩色印刷有限公司，该公司出具了相应的发票。龙某乙以有些票不好处理为由，要求该公司另给其虚开了一张《苗学研究文选》印刷费3万元的发票。2004年1月14日，龙某乙将此发票在县苗学会报账，并且在支票上冒签“龙某某”（《苗族研究文选》副主编）之名，将3万元占有。
龙某乙被逮捕羁押于湘西自治州看守所后，写了一封串供信，通过他人交给龙某、田某癸，要她们向州纪委、检某机关出具伪证，说虚报的3万元被龙某乙、龙某、田某癸旅游考察花完了，遭到龙某、田某癸拒绝。
证明上述事实的证据有：
1、书某凤凰县政府办公室的相关报账资料，证明龙某乙在苗学会报账印刷费3万元的事实。
2、证人田某癸的证言，证明2004年年初，她和龙某、龙某乙在怀化支付了5000元用于《苗族研究文选》的印刷费，她在发票上签了字。另外3万元印刷费发票她不知情。2010年11月初，龙某乙的弟弟龙某平来到她家，她把龙某也叫来了。龙某平给她和龙某看了从看守所带出来的龙某乙的信，信里要求她和龙某在纪委、检某机关调查龙某乙报的3万元账时，虚假陈述这3万元被龙某乙夫妇、她及女儿、龙某及女儿旅游花销了。
3、证人龙某某证言，证明2004年年初，她和田某癸、龙某乙在怀化支付了5000元用于《苗族研究文选》的印刷费后不久，龙某乙又拿了一张3万元的印刷发票要报账，龙某说光拿一张发票不好报账。后来，龙某乙又拿了这张发票和一张由他签字的购书某单，以及以省苗学学会名义写的说明来报账，她见发票是正规的，而且是领导报票，于是就给龙某乙开了3万元的支票。她把3万元取出后给了龙某乙。2010年11月初，她曾到田某癸家看了自称龙某乙弟弟的人带的一封信，内容是指使她和田某癸虚假陈述已报账的3万元用于旅游，还要求她们对旅游路线、日某、汽车座位等细节对纪委、检某机关陈述一致，并提及旅游剩下600元送给了小孩各300元。
4、证人龙某某的证言，证明他没有在3万元的购书某单及支票上签字。
5、证人禹卓君（怀化市恒发彩色印刷有限公司法定代表人）的证言，证明龙某乙曾以“一些发票不好报”为由，要他们公司虚开3万元印刷费的发票，他们公司按他的要求开具了发票。
6、湘西自治州检某院司法鉴定中心州检某鉴文字（2011）X号《文件检某鉴定书》，证明了报账资料上相关签字为龙某乙本人书某。
7、龙某乙的供述与辩解，证明了他在苗学会报账3万元资金及串供的事实。
（四）、2010年2月1日，龙某乙以给国家民某领导拜年的名义，从县苗学会借支4万元。同年2月9日，龙某乙从凤凰县名扬广告公司老板石某某处找了两张虚开的广告制作、材料打印发票（一张1.62万元，另一张2.38万元），后到凤凰县苗学会报账，冲抵该4万元借款。
证明上述事实的证据有：
1、凤凰县政府办公室的相关报账资料，证明龙某乙在苗学会报账广告费、材料打印费4万元的事实。
2、证人石某某的证言，证明2009年凤凰县搞银饰节，龙某乙在她的广告店照顾了1万多的生意。2010年，龙某乙要她虚开4万元的发票，考虑到龙某乙是大客户，她便叫丈夫龙某志找了两张共4万元的发票给了龙某乙，他们之间实际没有发生4万元的业务。
3、证人龙某某证言，证明2010年2月，龙某乙以给国家民某相关领导拜年为由，要在苗学学会账上以苗族六月六苗歌大赛发奖名单报账4万元，她认为名单不能做账，龙某乙就以借款形式取走了4万元，以名单作为取款凭证。后来，龙某乙以4万元的发票来报这4万元的借款。报账后，她把发奖名单退给了龙某乙。
4、龙某乙的供述与辩解，证明了他在苗学会获取这4万元资金的事实。
另查明，龙某乙擅自制作了凤凰县人民某府凤政发[1998]X号《关于新建凤凰县卧龙某人民某园的请示报告》、凤政通[1998]X号《关于新建凤凰县卧龙某人民某园的通告》，以此为由进行“卧龙某公园建设筹建”。龙某乙未与其设想的“卧龙某公园”土地所属单位衔接用地事宜，政府相关主管某门亦未对“卧龙某人民某园”规划、审批，2008年11月4日，相关国有土地使用权已由政府依法转划拨给凤凰县城市建设投资开发有限责任公司（原属县林某苗圃林某、农业局农科所园艺场等单位）。该事实有经某审举证、质证的《土地登记审批表》、《国有土地使用权证》、凤凰县人民某府部门的相关证明证实。
龙某乙串证事实被查出后，又称他所掌控的资金18万元已交由龙某庚保管，经某证，龙某庚从未收到龙某乙存放的钱、物。该事实有龙某乙的供述及龙某庚的证言证明。
证明本案事实的其他综合证据及材料有：
1、凤凰县苗学学会法人登记证书、苗学学会章程、凤凰县民某事务局出具的证明等，证明凤凰县苗学学会系从事苗族学术研究等涉及苗族政治、经某、文化诸多方面的社团法人，龙某乙于2003年11月19日某选举任会长，系法定代表人。苗学学会财务没有单独设立，由凤凰县政府办财务室统一管某，其财务支出纳入国库集中支付核算。
2、凤凰县民某局凤民某[2010]X号文件，证明2000年6月，经某凰县民某局审批，龙某乙等居民某宅地所在区X村（地名，非行政区X村）。
3、立某、逮捕等法律文书，证明龙某乙被采取强制措施的情况。
4、凤凰县组织部文件、户籍资料等，证明龙某乙身份、在政府部门任职等基本情况。
5、湘西州纪委对龙某乙的调查笔录，证明龙某乙在纪委调查期间，承认多笔涉案资金被其占有、个人使用。
以上证明案件事实的被告人的供述、证人证言、书某、鉴定结论等证据材料均经某审举证、质证，来源合法，与案件事实相关联，且能相互印证，本院予以确认。
辩护人张某某当庭宣读了下列证人证言、书某：
1、黄显鑫（凤凰县扶贫开发办副主任）的证言内容为：龙某乙从扶贫开发办领取的2万元，是湘西州扶贫办戴帽给苗学会用于苗族群众扶贫或搞项目资金，一般不会进入个人腰包。
2、龙某庚的证言内容为：她曾卖给卧龙某公园树苗，是龙某乙经某的，因为领导变更，购苗款没有及时支付。后来她说小孩读书某要钱，龙某乙就用自己的钱先垫付了。
3、田某术的证言内容为：龙某乙当县长多年，从来没有以权谋私，他帮龙某乙以龙某村名义到县农办报的0.5万元，龙某乙是否用于龙某村X路他不清楚。
4、龙某某证言内容为：实际开支与发票不一致报账是普遍现象，龙某乙在苗学会账上报的印书某票3万元及4万元广告费，当时就说是用于修卧龙某石某路。
5、龙某玉（原湘西州副州长）的证言内容为：龙某乙采用变通的方式从相关部门领取款项，大家都知情，他个人很过硬，不会非法占有。
6、田某安（原湘西州委宣传部长）的证言内容为：龙某乙筹建卧龙某公园他很支持，还写了碑文，龙某乙对公园的具体规划他不清楚，但龙某乙为人清廉，如果是骗子大家都不会支持龙某乙。
7、吴某珍的证言内容为：她知道龙某乙到处筹钱建公园，具体什么情况她不清楚，卧龙某公园因他被双规就不能建了。
8、书某主要内容为：湘黔边区联谊会的汇报稿中提到，龙某乙四处筹集资金，修通了上卧龙某公园山顶的石某路，建议有关职能部门尽快对公园规划、建设。
对于辩护人提交的证据，本院认为，书某及证人证言不能证明龙某乙获取资金后的开支情况，亦不能证明龙某乙对其掌握后的资金处理的主观方面，不能作为本案的定案依据，不予采信。其中，龙某某证言关于“龙某乙在苗学学会账上报的印书某票3万元及4万元广告费，当时龙某乙就说是用于修卧龙某石某路”的内容不客观、取证程序不当。理由如下：1、龙某在侦查机关陈述，龙某乙在苗学会账上报的印书某票3万元未告知其用途，她给律师出具的证言内容系律师授意，是虚假陈述。2、龙某乙本人供述，报的4万元发票用于冲抵借款。与龙某某证言印证。3、张某某提交的龙某证言笔录没有参与取证人的签字。
本案二审控辩双方争议的主要焦点为龙某乙对仍被其掌控的资金是否具有非法占有的目的。湘西州检某院认为龙某乙多次串证，作虚假供述，故意隐瞒资金去向，拒不交代套取资金的去向，具有非法占有的目的。辩方认为，龙某乙筹集资金是为了修建卧龙某公园，其长期保管某金，亦是为了修建公园，不具有非法占有的目的。综合全案查证属实的证据，本院认为，龙某乙具有非法占有的目的。具体理由如下：1、龙某乙在湘西州纪委调查期间，承认了非法占有的多笔资金被其个人使用，没有用于公益事业。纪委调查笔录虽非刑事诉讼证据，但龙某乙系党员干部，纪委有权对之进行调查，其有义务如实向纪委陈述，因此，龙某乙相关陈述对于认定其具有非法占有的目的具有辅助作用。2、在纪委调查和湘西州检某院初查期间，龙某乙具有多次串证，隐瞒资金去向的事实。龙某乙不仅虚假供述资金去向，而且与麻某丙、唐某邦等串证，要麻某丙等人出具假收条，将工程款虚增14万余元，并带信要龙某、田某癸帮其作伪证，谎称2004年从苗学会虚报的3万元用于旅游开支。上述串证事实被查出后，龙某乙又谎称余下资金18万元已交由龙某庚保管。龙某乙故意隐瞒资金去向，说明其具有非法占有的目的。3、龙某乙在侦查、审判阶段，一直拒不交代他所掌控资金的真实去向。龙某乙串证及相关虚假供述被查出后，又辩称资金已安排到可靠的施工人员手中，但拒不交代具体人员。龙某乙掌控的资金主要来源于政府拨款，相关部门有权监管某金的使用，纪委、检某机关有权依职权调查资金去向，而龙某乙在虚假供述及串证事实被查出后，又以“保护建设资金安全”为由，拒不交出套取的公有资金，充分说明其具有非法占有的目的。4、龙某乙个人设想在其他单位的土地上建卧龙某公园不切实际、不合规划，且在2008年11月土地转拨后无继续施工的可能。龙某乙在2008年11月后，继续多次大量套取资金个人占有，无实际投入公园建设的行为和可能。龙某乙所谓的公园建设仅修一条约380米造价13万元的石某路，且在2008年前已完工。龙某乙以修路为名多套少支也说明其有非法占有的目的。5、龙某乙辩称，2004年虚报的3万元用于修路，2006年，省民某支付的款项到位后，他又将其中的3万元放在其家保险箱内。但2007年卧龙某X村民某资修建的，龙某乙没有使用套取的资金修路，其辩称保管某资金没有修路的机会与事实不符，也说明其有非法占有的目的。故龙某乙及辩护人有关“没有非法占有目的，所得资金用于公益事业”的辩护理由均不能成立，本院不予采纳。
龙某乙上诉提出“本案定性为诈骗、职务侵占罪，检某院无权对本案立某侦查”的理由，经某，龙某乙具有国家工作人员身份，其套取的资金主要来源于凤凰县政府下属单位的国有专项资金，龙某乙的县政府助理调研员身份对县政府下属单位也有一定影响，因此，检某机关对其以贪污罪立某、侦查，有其理由和依据，并不违法，一审变更罪名仅是与检某机关就本案的定性认识不一所致，并不影响案件事实的认定，不能因一审改变了罪名而否认检某机关所取证据的合法性。故龙某乙称侦查程序违法的理由不能成立，本院不予采纳。
龙某乙上诉提出“一审认定的罪名与检某院指控的罪名不一致，一审法院变更指控罪名的结果对上诉人及其辩护人的辩护权构成实质性影响”的理由，经某，一审正是采纳了其辩护人提出的龙某乙没有利用国家工作人员职务便利的辩护观点，才将指控的贪污重罪定为职务侵占轻罪，这一做法于法有据，符合相关司法解释的规定，未对其辩护权构成实质影响。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
二辩护人辩称，2010年3月25日某保荣从县林某获取的1万元并非诈骗所得，一审认定为诈骗不当。经某，该笔款项是龙某乙以卧龙某绿化为由找凤凰县林某要的，龙某乙以其妻为名报账仅是为了满足林某绿化专项资金的报账要求，其手段本身不具有诈骗犯意，且该款已支付卧龙某绿化购苗款，故对该款不宜计入犯罪数额，更不应定为诈骗。该辩护理由成立，本院予以采纳。
辩护人张某某辩称，龙某乙于2009年11月15日某凤凰县扶贫开发办获取的2万元并非诈骗所得，一审认定为诈骗不当。经某，该笔款项是龙某乙以凤凰县苗学会经某为由找州扶贫开发办申请，州扶贫开发办以凤凰县苗学会果药开发为名下拨的，龙某乙以其父开发爱宕梨为名报账仅是为了满足县扶贫开发办扶贫专项资金的报账要求，其手段本身不具有诈骗犯意，原判认定为诈骗不当。但该款系湘西州扶贫开发办等单位拨给县苗学会的资金，龙某乙利用苗学会会长的职务便利套取该笔资金不入账，应认定为职务侵占。
辩护人王某某提出“一审认定龙某乙职务侵占1.56万元依据不足，其中刻碑款1.28万元属重复报账缺乏书某证实”的辩护意见，经某，刻碑款1.28万元已由吴某某给龙某乙提供发票到苗学会报账，对此有从苗学会提取的刻碑发票和苗学会出纳龙某证言证实，龙某乙亦供认不讳；龙某乙在苗学会又以虚开的1.56万元“石某路整修、安碑”发票报账，不仅有他本人的供述证明，亦有龙某某证言及从苗学会提取的书某发票印证，足以认定。辩护人辩称刻碑款1.28万元认定为重复报账依据不足的理由不能成立，本院不予采纳。但龙某乙到苗学会报账的1.56万元中确有0.26万元于报账当天支付给田某用于卧龙某开支，对该0.26万元在犯罪数额中剔减。
辩护人王某某辩称麻某丙从凤凰县发改委领取的2万元应从犯罪数额中剔减，经某，原公诉机关和原判对该款均未作为犯罪数额认定，该辩护理由无实际意义，本院不予考虑。
辩护人王某某提出本案附卷的5万元发票（（略）号）第一联复印件有两份，一份复印件没有经某人签字，另一份复印件有龙某乙签字，说明办案人员弄虚作假，故此5万元应从犯罪数额中剔减。经某，证明龙某乙获取该笔资金的书某由侦查机关从凤凰县发改局及凤凰县国库集中支付局两处依法分别调取，存于凤凰县发改局的该联发票系复印件，该复印件没有经某人签字，检某院从发改局调取该证据时，是根据该份没有经某人签字的复印件复印的;存于凤凰县国库集中支付局的该联发票系原件，该原件有龙某乙的亲笔签名，检某院从国库集中支付局调取该证据时，是根据该份有龙某乙签字的原件复印的，证据来源合法。该现象不仅符合客观实际，而且能证明国家扶贫资金的审批、拨付程序，并有凤凰县发改局和国库集中支付局证明该事实。故辩护人该辩护理由完全系主观臆断，根本不符合事实，本院不予采信。
原公诉机关指控龙某乙以卧龙某修路为名套取凤凰县扶贫办，发改委等单位国有专项资金20万元，除支付麻某丙13万元外，余款7万元被其贪污，一审判决对此未作犯罪认定，原公诉机关也未提起抗诉，因此，龙某乙占有该笔款项是否犯罪二审不作认定。同时，一审在未认定该笔数额为犯罪数额的情况下，又判决追缴该笔款项不当，该笔款项是否应当追回，应由其他相关部门作出处理决定。原判认定2010年3月25日某保荣从县林某获取的1万元属诈骗所得，与事实和法律不符。原判认定龙某乙于2010年4月12日某龙某村X路为名套取县农办0.5万元系诈骗，经某，原判的这一认定有一定理由和法律依据，但鉴于公诉机关对龙某乙犯罪行为仅指控贪污一罪，没有指控龙某乙犯数罪，同时考虑到该笔涉案数额较小，单独定罪的必要性不大，本院认为对此不作犯罪处理为宜。龙某乙到苗学会报账的1.56万元中，确有0.26万元于报账当天支付给田某用于卧龙某开支，对该0.26万元在犯罪数额中应剔减。龙某乙于2009年11月15日某凤凰县扶贫开发办获取的2万元并非诈骗所得，系其利用苗学会会长职务便利，以收入不入账的手段侵占苗学会资金，一审认定为诈骗不当。
本院认为，上诉人龙某乙身为凤凰县苗学学会会长，利用其职务便利，以非法占有为目的，采取虚开发票报假账、收入不入账等手段共计侵占苗学会资金10.87万元，其行为已构成职务侵占罪。龙某乙及其辩护人有关无罪的辩护意见与事实和法律不符，本院不予采纳。湘西州检某院的部分意见成立，本院予以采纳。龙某乙职务侵占的犯罪数额巨大，依法应当判处五年以上有期徒刑，原判量刑较轻，但根据上诉不加刑的刑事诉讼原则，对原判职务侵占罪的定罪和量刑应予以维持。原判认定的基本事实清楚，主要证据确实、充分，审判程序合法，但仅根据龙某乙套取资金的手段，认定龙某乙犯诈骗罪不当，对没有作犯罪认定的数额判决予以追缴亦缺乏法律依据，应予改判。据此，依照《中华人民某和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条，《中华人民某和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）、（三）项，第一百九十条第一款的规定，判决如下：
一、维持湖南省吉首市人民某院（2011）吉刑初字第X号刑事判决对被告人龙某乙职务侵占罪的定罪量刑部分。即“被告人龙某乙犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年”。
二、撤销湖南省吉首市人民某院（2011）吉刑初字第X号刑事判决对被告人龙某乙诈骗罪的定罪量刑和追缴龙某乙违法所得的判决部分。即“被告人龙某乙犯诈骗罪判处有期徒刑二年，并处罚金人民某二万元；追缴被告人龙某乙非法所得人民某一十九万六千三百元，上缴国库”。
三、上诉人龙某乙犯罪所得人民某十万八千七百元予以追缴，上缴国库。
（刑期从判决执行之日某计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日某抵刑期一日。即龙某乙的刑期自2010年10月27日某至2014年10月26日某）。
本判决为终审判决。
审判长鲁勤练
审判员向力
助理审判员程婧
二0一一年十二月十三日
书某员杨芳
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