原告山东益膳房食品有限公司，住所地山东省莒县X路（336省道北侧）。
法定代表人孙某，经理。
委托代理人张某，北京华星知识产权代理有限公司商标代理人。
委托代理人李某乙，北京华星知识产权代理有限公司商标代理人。
被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市X区X路X号。
法定代表人何某，主任。
委托代理人张某，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第某人临沂盛能乳业有限责任公司，住山东省临沂市X区X路东段。
法定代表人张某，董事长。
委托代理人曹某某，男，临沂盛能乳业有限责任公司办公室主任。
原告山东益膳房食品有限公司（简称益膳房公司）不服中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出的商评字〔2011〕第X号《关于第（略）号“益膳房”商标争议裁定书》（简称第X号裁定），于法定期限内向本院提起诉讼。本院于2012年1月31日受理后，依法组成合议庭，并通知临沂盛能乳业有限责任公司（简称盛能公司）作为本案第某人参加诉讼，于2012年3月8日公开开庭进行了审理。原告益膳房公司的委托代理人张某，被告商标评审委员会的委托代理人张某到庭参加了诉讼。第某人盛能公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
第X号裁定系商标评审委员会针对盛能公司就益膳房公司所注册的第（略）号“益膳房”商标（简称争议商标）所提出撤销注册申请作出的。商标评审委员会在该裁定中认为：
盛能公司所援引的《民法通则》第某条、《反不正当竞争法》第某条之规定在《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）中已有体现，其援引的《商标法》第某条、第某条、笫九条规定系原则性规定，《商标法》第某十四条、第某十二条观定内容与本案无关，不属于商标评审的直接依据。
商标评审委员会均将依据盛能公司的具体评审理由以及案情适用某应的实体条款予以审理。“益膳房”为非固定中文词汇，争议商标与第（略）号、第（略）号“益膳房”商标（简称引证商标一、二）文字构成完全相同，属于近似标志。争议商标核定使用某豆某、巧克力饮料两项商品与引证商标一、二核定使用某牛奶、冰淇淋等商品均属于饮用某品，关联性较高，加之盛能公司引证商标具有一定知名度，且益膳房公司与盛能公司同处山东省，其在实际使用某存在模仿盛能公司商标的恶意行为，争议商标使用某豆某、巧克力两项商品上易造成消费者混淆误认，它们已构成《商标法》第某十八条所指使用某类似商品上的近似商标。争议商标使用某膨化土豆某、白某与引证商标核准使用某商品在功能、用某等方面存在较大差异，不属于类似商品，在上述两项商品上，争议商标与引证商标末构成《商标法》第某十八条所述情形。盛能公司引据了《商标法》第某十一条，但并未明确提出益膳房公司侵犯了其除商标权外的何某在先权利，且其所述恶意摹仿其在先注册商标的理由属于《商标法》第某十八条规定内容，不属于“以不正当手段抢先注册他人在先使用某有一定影响的商标”的情形，故盛能公司上述请求商标评审委员会不予支持。盛能公司提交的证据不足以证明争议商标属于《商标法》第某十一条第某款所指以其他不正当手段取得注册的情形，商标评审委员会对其相关主张某予支持。依据《商标法》第某十八条、第某十一条第某款和第某十三条及《中华人民共和国商标法实施条例》第某十一条的规定，商标评审委员会裁定：争议商标在豆某、巧克力饮料商品上的注册予以撤销，在膨化土豆某、白某上予以维持。
原告益膳房公司不服第X号裁定，向本院起诉称：
一、商标评审委员会认定事实错误。益膳房公司始建于2002年，是一家以豆某、黑芝麻糊、核桃粉为主要产品的现代化企业。益膳房公司所申请的第30类的“益膳房”商标是经益膳房公司自行创作完成的，争议商标与引证商标一、二不构成使用某同一种类或类似商品上的相同或近似商标，争议商标的注册和使用某违反《商标法》第某十八条的规定。
商标近似需同时满足两个条件。一为指定使用某商品或者服务属于同一种类或者类似商品或者服务：一为商标标志本身是相同或近似商标。本案被争议商标与二引证商标文字部分相同但核定使用某品不构成类似商品，不会使相关公众对商品或服务的来源产生误认的，不判定为近似商标：被异议商标核定使用某品按照国际通用某类似商品与服务区分表属于第30类，核定使用某品为：3011豆某、3010膨化土豆某、3O03白某、3001巧克力饮料。引证商标一核定使用某品为第29类，核定使用某品为牛奶、牛奶饮料等，引证商标二核定使用某品为第30类，核定使用某品为3013冰激淋、冻酸奶等。争议商标核定使用某粉、巧克力饮料与引证商标一核定使用某商品牛奶、牛奶饮料等分属于类似商品与服务区X组，与引证商标二核定使用某品分属于第30类的不同部分，核定使用某品在功能、生产原料等方面同样不同。按照《商标审查标准》规定，争议商标与两个引证商标所核准使用某商品部分不构成类似商品，不会造成相关消费者混淆误认。争议商标与引证商标一、二不构成使用某同一种或者类似商品上的相同或近似商标，商标评审委员会认为争议商标使用某豆某、巧克力饮料两项商品上易造成消费者混淆误认，构成《商标法》第某十八条所指的使用某类似商品上的近似商标应予以撤销，属于事实认定错误。
二、商标评审委员会适用某律错误。
如上所述，争议商标与引证商标一、二不构成使用某同一种类或者类似商品上的相同或近似商标，商标评审委员会依据《商标法》第某十八条的规定裁定争议商标在豆某、巧克力饮料商品上的注册予以撤销属于适用某律错误。
三、盛能公司向商标评审委员会提出的商标争议申请导致争议商标被撤销具有主观恶意。
本案盛能公司具有明显恶意，其出于不正当竞争的目的，利用某国商标评审程序，对益膳房公司合法申请的商标首先在公告期内提出异议，异议被驳回后又待益膳房公司商标取得注册后再提起争议申请，使得益膳房公司不得不分出大量精力来维护自身商标合法权益，以期影响益膳房公司生产经营，企图阻止益膳房公司发展来减少自己的竞争对手。而现阶段具有社会主义特色的中国大陆市场经济日臻完善，当全世界目光都紧锁中国市场的时候，盛能公司的行为不利于我国社会主义市场经济的和谐发展，被诉裁定应当被依法予以撤销。
综上所述，诉讼请求：1、请求判令撤销商标评审委员会作出的第X号裁定；2、本案案件受理费用某商标评审委员会承担。
被告商标评审委员会坚持第X号裁定中的意见，请求法院维持第X号裁定。
第某人盛能公司未出庭应诉，亦未提交书面陈述意见。
本院经审理查明：
争议商标于2004年9月6日申请注册，核定使用某第30类豆某、膨化土豆某、白某、巧克力饮料四项商品上，2007年3月28日核准注册。
引证商标一、二均于2002年1月9日申请注册，分别使用某笫29类牛奶等商品、第30类冰淇淋等商品上。分别于2003年3月7日及21日核准注册，现两商标均在有效期内。
盛能公司在先于多类商品上注册了多个“益膳房”商标，其中第（略）号“益膳房”商标于1997年2月27日申请注册，核定使用某第29类加工过的肉等商品上，l998年3月28日核准注册，经续展现在有效期内。
山东省高级人民法院(20lO)鲁民三终字第X号关于本案盛能公司与益膳房公司商标纠纷的民事调解书记载的主要内容为，第某，益膳房公司立即停止在桂圆八宝粥、豆某、核桃粉和黑芝麻产品外包装上使用“益膳房”商标；第某，益膳房公司向工商行政管理机关申请企业名称变更登记，在企业名称中停止使用“益膳房”字样；第某，益膳房公司支付盛能公司费用3万元。
2010年2月10日，盛能公司向商标评审委员会提出撤销争议商标注册的申请。理由为：“益膳房”是由盛能公司独创并最早使用某申请注册在多个类别商品上的商标，其中包括引证商标一、二，争议商标是对盛能公司引证商标的恶意模仿，两者使用某品相同，必将导致普通消费者的混淆。盛能公司与益膳房公司处于同一区域，益膳房公司刻意模仿盛能公司引证商标，涉嫌不正当竞争，存在明显恶意。根据《商标法》第某条、第某条、第某十一条、第某十四条、第某十一条、第某十二条及《民法通则》、《反不正当竞争法》之规定，请求撤销争议商标。
益膳房公司答辩的主要理由为，盛能公司在第30类豆某等商品上不享有专用某。益膳房公司请求维持争议商标的注册。
益膳房公司在本案诉讼程序中，向法庭提交了6份证据：1、益膳房公司的营业执照副本复印件；2、益膳房公司商标复印件及变更说明；证据1-2证明益膳房公司是合法生产经营者。3、益膳房公司及其商标所获得的部分荣誉；4、益膳房公司与买方签订的部分合同及发货单；5、益膳房公司部分产品外包装拍照打印件；6、益膳房公司发行的财富手册宣传册复印件；证据3-6证明，益膳房公司及商标经过长期使用，已具有较高的知名度和影响力。对于上述6份证据，被告商标评审委员会认为：该6份证据无法证明争议商标与引证商标并存不会使消费者产生混淆误认。本院认为：益膳房公司提交的6份证据均未在商标争议行政程序中提交，不能作为评价被诉裁定的依据。且上述6份证据无法证明消费者不会将争议商标与引证商标混淆误认，故本院对益膳房公司提交的上述6份证据，均不予采信。
庭审中，益膳房公司明确表示认可争议商标与引证商标一、二均构成近似商标，但认为争议商标与引证商标未注册使用某同一种或类似商品上。
上述事实，有第X号裁定、争议商标及引证商标的商标档案、商标争议申请书、山东省高级人民法院(20lO)鲁民三终字第X号民事调解书及开庭笔录等证据在案佐证。
本院认为：
本案的争议焦点为：争议商标与引证商标是否构成相同或类似商品上的近似商标，即争议商标的注册是否违反《商标法》第某十八条的规定。根据《商标法》第某十八条的规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的商标相同或者近似的，不应予以核准注册。
鉴于原告益膳房公司对争议商标与引证商标构成近似商标没有异议，故本院仅对争议商标与引证商标核定使用某商品构成类似商品进行评述。争议商标核定使用某豆某、巧克力饮料两项商品与引证商标一、二核定使用某牛奶、冰淇淋等商品均属于饮品，同一生产厂家、同一销售者完全可能同时进行生产或销售，商品功能、用某、生产部门、销售渠道、消费群体基本相同，应属于类似商品。
至于益膳房公司关于盛能公司申请撤销争议商标存在主观恶意的主张，因益膳房公司未提交充分证据予以作证，且不属于应当维持争议商标注册的法定理由，故本院对益膳房公司该点主张，不予支持。
综上，争议商标与两引证商标构成指定使用某相同或类似商品上的近似商标，争议商标的注册违反《商标法》第某十八条的规定。商标评审委员会作出的第X号裁定认定事实清楚，适用某律正确，审查程序合法，应予维持。原告益膳房公司的起诉理由不能成立，对其诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第某十四条第（一）项之规定，本院判决如下：
维持中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字〔2011〕第X号关于第（略）号“益膳房”商标争议裁定。
案件受理费一百元，由原告山东益膳房食品有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。在上诉期满七日内仍未交纳上诉费，按自动撤回上诉处理。
审判长宁勃
代理审判员杨钊
人民陪审员黄伦
二○一二年四月二十日
书记员邹斐
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