上诉人（原审原告）山西杏花酒业有限公司，住所地山西省汾阳市X镇X路X号。
法定代表人郭某，总经理。
委托代理人许某某，男，汉族，X年X月X日出生，集智通知识产权代理（北京）有限公司商标代理人，住（略）。
委托代理人张某某，男，汉族，X年X月X日出生，集智通知识产权代理（北京）有限公司商标代理人，住（略）。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市X区X路X号。
法定代表人何某，主任。
委托代理人刘某，国家工商行政管理总局商标评审委员会评审审查员。
原审第三人山西杏花村汾酒集团有限责任公司，住所地山西省汾阳市X村。
法定代表人李某乙，董事长。
委托代理人田某某，男，汉族，X年X月X日出生，山西杏花村汾酒集团有限责任公司职员，住（略）。
上诉人山西杏花酒业有限公司（简称杏花酒业公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2011）一中知行初字第X号行政判决，于法定期限内向本院提出上诉。本院于2011年8月30日受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人杏花酒业公司的委托代理人许某某、张某某，被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）刘某，原审第三人山西杏花村汾酒集团有限责任公司（简称汾酒集团公司）的委托代理人田某某于2011年9月22日到庭接受了本院询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：
被异议商标系“杏花源”文字商标，由汾酒集团公司于2003年5月14日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用在第33类烧酒等商品上。引证商标系“杏花”及图商标，其申请日为1994年5月6日，指定使用在第33类白酒等商品上，并于1995年11月7日获准注册，经续展其为有效注册商标。
被异议商标被初步审定公告后，杏花酒业公司向商标局提出异议申请。商标局经过审查后作出（2009）商标异字第X号《“杏花源”商标异议裁定书》，以杏花酒业公司提出的异议理由不成立为由，裁定被异议商标予以核准注册。
杏花酒业公司不服上述裁定，于2009年4月2日向商标评审委员会提出异议复审申请，其申请的主要理由为：引证商标具有较高知名度，并被认定为山西省著名商标，被异议商标系对引证商标的恶意抄袭摹仿，与引证商标构成近似商标，将会造成不良影响。杏花酒业公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：1、杏花酒业公司及杏花商标荣誉证书；2、商标转让证明；3、引证商标注册证书复印件。
汾酒集团公司答辩称：汾酒集团公司为国家大型企业，其最大子公司拥有中国驰名商标“杏花村”，并注册有“杏花春”等多个商标，形成了以“杏花村”为中心的系列商标。杏花酒业公司有摹仿汾酒集团公司包装装潢的侵权行为。被异议商标的注册不会产生混淆。
2010年11月15日，商标评审委员会经过审查作出商评字[2010]第X号《关于第（略）号“杏花源”商标异议复审裁定书》（简称第X号裁定）。商标评审委员会在该裁定中认定：一、被异议商标与引证商标文字构成、含某、呼叫上均存在一定区别。考虑到在第33类白酒商品上含某“杏花”文字的“杏花村”、“杏花春”商标已经大量注册的市场实际，被异议商标与引证商标在实际使用中能够相互区分，不会造成消费者的混淆，未构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条所述的类似商品上的近似商标。杏花酒业公司在案证据不足以证明两商标在实际使用中容易造成混淆。鉴于杏花酒业公司已经在与被异议商标指定使用商品相类似的商品上在先注册了引证商标，故杏花酒业公司复审理由属于《商标法》第二十八条调整的范围，不再适用《商标法》第十三条、第三十一条“不得以不正当手段抢注他人已经使用并有一定影响的商标”的规定进行评审。二、杏花酒业公司并未明确提出被异议商标损害了其《商标法》第三十一条规定的何某在先权利，也未对此进行举证。被异议商标不致产生有害于社会主义道德风尚或者其他不良社会影响的效果。综上所述，杏花酒业公司所提异议复审理由不能成立，商标评审委员会依据《商标法》第三十三条、三十四条的规定，裁定被异议商标予以核准注册。
杏花酒业公司不服该裁定提起诉讼，请求撤销第X号裁定。在诉讼中杏花酒业公司表示仅就被异议商标与引证商标是否构成《商标法》第二十八条规定之情形存在异议。
北京市第一中级人民法院认为，被异议商标为“杏花源”，同时被异议商标申请人还拥有“杏花村”、“杏花春”等商标，其所使用的商品在市场上已经与引证商标共存多年，消费者在选购白酒等商品时施以较高注意力是客观存在的事实，难以产生混淆误认，且杏花酒业公司亦无证据证明被异议商标申请人拥有的上述商标已经与引证商标发生了相关公众混淆误认的后果。因此，“杏花源”作为“杏花村”、“杏花春”等商标的系列商标同样不会产生导致相关公众混淆和误认的后果。引证商标虽于2009年被四川省巴中市中级人民法院认定为“中国驰名商标”，但并不能证明其在被异议商标申请日之前已经达到了驰名程度。第X号裁定认定事实清楚，适用法律正确，行政程序合法，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2010]第X号《关于第（略）号“杏花源”商标异议复审裁定书》。
杏花酒业公司不服原审判决提出上诉，请求撤销原审判决。杏花酒业公司的主要上诉理由是：原审法院及商标评审委员会认定被异议商标与引证商标未构成近似商标是错误的，被异议商标与引证商标已构成使用在相同或类似商品上的近似商标。
商标评审委员会及汾酒集团公司服从原审判决。
本院经审理查明，原审判决认定事实清楚，证据采信得当，且有第X号裁定、被异议商标的商标档案、引证商标的商标档案、商标局的异议裁定书、杏花酒业公司和汾酒集团公司在异议复审阶段提交的相关证据材料、当事人陈述及笔录等证据在案佐证，证据充分，本院对原审法院查明的事实予以确认。
在本院诉讼中，杏花酒业公司提交了其从中国商标网上打印的有关第（略）号“杏花红”商标、第（略）号“杏花情”商标、第（略）号“杏花牛”商标的详细信息及商标评审委员会商评字（2010）第X号《关于第（略）号“杏花国宾及图”商标异议复审裁定书》，主张上述商标因与本案引证商标近似未被核准注册。商标评审委员会及汾酒集团公司认可其真实性，但认为上述证据不是商标评审委员会作出被诉裁定的依据，且与本案无关，不应被采纳。对此本院认为，商标审查工作具有较强的个案审查性质，杏花酒业公司向本院提交的上述证据因未向商标评审委员会及原审法院提交且亦未说明正当理由，上述证据也不是原审判决和商标评审委员会作出被诉裁定的依据，故本院对上述证据不予采信。
本院认为，根据《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。商标近似是指比对商标的文字的字形、读某、含某或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。
本案考虑到被异议商标申请人在先拥有“杏花村”、“杏花春”等注册商标及“杏花村”商标已具有较高知名度的事实，被异议商标更相近于上述“杏花村”、“杏花春”而不是引证商标“杏花”，即被异议商标“杏花源”与上述“杏花村”、“杏花春”构成使用在相同或类似商品上的近似商标，故被异议商标可以看作是上述“杏花村”、“杏花春”商标的延伸注册。由于上述“杏花村”、“杏花春”商标与引证商标多年来长期共存市场，已经形成了各自的消费群体，消费者在选购引证商标所标识的商品和被异议商标或其系列商标所标识的商品时，通常会施以较高的注意力，故被异议商标与引证商标使用在相同或类似商品上一般不会使消费者产生混淆误认。因此，原审法院及商标评审委员会认定被异议商标与引证商标未构成近似商标并无不当，杏花酒业公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。
综上，杏花酒业公司的上诉理由缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费人民币各一百元，均由山西杏花酒业有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长张冰
代理审判员刘某军
代理审判员袁相军
二Ο一一年九月二十七日
书记员崔馨娜
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