上诉人（原审原告）格里高利登山用品有限公司，住所地美利坚合众国特拉华州纽卡斯尔县威尔明顿市X路X号X室。
法定代表人迪昂•高兹沃咨，销售总监。
委托代理人张保华，天阳（北京）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市X区X路X号。
法定代表人何某，主任。
委托代理人闫某某，该商标评审委员会审查员。
原审第三人鹤山三丽雅工艺制品有限公司，住所地中华人民共和国广东省鹤山市X镇X路X号。
法定代表人萧某，总经理。
委托代理人贾某，男，汉族，X年X月X日出生，北京中咨荣安知识产权代理有限责任公司职员，住（略）。
上诉人格里高利登山用品有限公司（以下简称格里高利公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院于2011年3月21日受理本案后,依法组成合议庭进行了审理。2011年6月30日，上诉人格里高利公司的委托代理人张保华、中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人闫某某、原审第三人鹤山三丽雅工艺制品有限公司（简称三丽雅公司）的法定代表人萧某及其委托代理人贾某到本院接受了询问。本案现已审理终结。
第（略）号“x及图”商标（简称被异议商标）由三丽雅公司于2000年11月30日申请注册，指定使用在第18类钱包、书某、帆布背包等商品上。被异议商标经初步审定公告后，边奇国际股份有限公司（简称边奇公司）向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出异议申请。商标局作出（2006）商标异字第X号《“x及图”商标异议裁定书》（简称第X号裁定），裁定：被异议商标予以核准注册。边奇公司向商标评审委员会申请复审。2009年10月12日，商标评审委员会作出商评字〔2009〕第X号《关于第（略）号“x及图”商标异议复审裁定书》（简称第X号裁定），依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标予以核准注册。边奇公司在异议复审期间将其背包业务（包括但不限于格里高利知识产权）分立至格里高利登山用品有限责任公司，后边奇公司合并至三珐理兰公司并停止存续，格里高利登山用品有限责任公司随后变更为格里高利公司。格里高利公司不服第X号裁定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：本案的争议焦点在于被诉裁定是否漏审以及被异议商标是否构成《商标法》第三十一条规定的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形。
边奇公司在异议复审程序中提交的异议复审理由书某提出两点异议复审理由，第一点认为被异议商标与边奇公司在先创作并使用的“x及图”商标完全相同，是对该商标的抄袭复制；第二点认为边奇公司的“x及图”商标在皮包、登山包等商品上在先使用并具有一定知名度。其中并没有提及有关在先权利或著作权的理由和请求，故商标评审委员会未对此进行评审并无不当之处，格里高利公司主张第X号裁定漏审应予撤销的诉讼请求缺乏事实依据。
虽然格里高利公司在异议复审程序中主张被异议商标构成《商标法》第三十一条规定的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形，但并未就此主张向商标评审委员会提供相应的证据证明。故商标评审委员会认定格里高利公司在异议复审程序中就相关主张缺乏事实依据并无不当。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的第X号裁定。
格里高利公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及第X号裁定。其主要理由为：一、第X号裁定完全遗漏被异议商标侵犯在先著作权这一争议焦点，原审判决对此认定事实错误。格里高利公司在异议申请和异议复审申请中自始至终主张被异议商标侵犯在先著作权，商标评审委员会不应当也不可能对此视而不见。《商标法》第三十一条“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”是保护在先权利的概括性条款，并未要求须机械使用在先权利的法律用语。二、被异议商标系对格里高利公司“x山形图案”作品的恶意抄袭，构成对格里高利公司在先著作权的侵害，不应核准注册。三、异议复审程序已有证据证明被异议商标注册构成《商标法》第三十一条规定的以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的情形，原审法院事实认定错误，且遗漏重要证据、违反法定程序。四、本案审理结果可能对相关公众造成不良影响，若被异议商标获准注册，则必将导致中国相关企业、消费者发生严重混淆，并造成市场秩序的混乱。
商标评审委员会、三丽雅公司均服从原审判决。
本院经审理查明：2000年11月30日，三丽雅公司向商标局提出被异议商标（见下图）的注册申请，指定使用商品为第18类的“钱包、书某、帆布背包、带轮购物袋、购物袋、手提包、旅行包、公文包、用于装化妆用品的手提包（空的）、雨伞”。
被异议商标（略）
被异议商标初审公告后，边奇公司向商标局提出异议申请。其主要理由为：三丽雅公司以不正当手段抢先注册边奇公司已经使用并有一定影响的“x及图”商标，违反《商标法》第三十一条的规定，应予驳回。“x及图”商标由边奇公司独创并最早使用于登山包等商品上，边奇公司是其真实所有人。x来源于边奇公司创始人韦恩•格力高里（x）的姓氏，韦恩•格力高里被称作美国现代登山背包之父，因此，边奇公司依法享有对x的姓名权。商标中的图形是由边奇公司独创的山脉图形，这一特殊而唯一的图形标记由边奇公司独创并独自使用，依法享有该图形标记的著作权。边奇公司的“x及图”商标经过使用已有一定的影响。被异议商标与边奇公司的“x及图”商标完全一致，应当认定三丽雅公司违反诚实信用原则抢注了边奇公司的商标。根据《商标法》第三十一条的规定，被异议商标既侵犯了边奇公司享有的姓名权和著作权，又属于违反诚实信用的抢注行为。据此，请求驳回被异议商标的注册申请。
经审查，商标局作出第X号裁定。该裁定认为：被异议商标由“x”文字及图形组合而成，指定使用商品为第18类“钱包、书某”等。边奇公司在先并未在中国申请注册其引证商标。被异议商标文字部分在欧美等西方国家为常见姓氏，不具有独创性。边奇公司只提供了在台湾地区和日本的使用证据，并未提供在中国大陆的使用情况，且其提供的使用证据的日期全部在三丽雅公司的申请日期之后，不足以证明其商标在中国因大量使用和宣传而被广大消费者所熟知。根据《商标法》申请在先的原则，被异议商标应予以初步审定。边奇公司称三丽雅公司行为违反诚实信用原则，抄袭、模某、抢注证据不充分，对该异议理由不予支持。综上，商标局依据《商标法》第三十三条的规定，裁定：被异议商标予以核准注册。
边奇公司不服商标局第X号裁定，向商标评审委员会提出商标异议复审申请。其申请复审的主要理由为：一、被异议商标同边奇公司在先创作并使用的“x及图”商标完全相同，是对边奇公司商标的抄袭复制。边奇公司在异议程序中已经提出证据表明边奇公司在先使用了“x及图”标记，其中，山脉图形标记频频出现在边奇公司产品及其宣传资料之上。即使x是欧美等西方国家的常见姓氏，被异议商标中还有另一主要组成部分即边奇公司独创的山脉图形。该图形部分并非常用图案标记，而是由边奇公司独创并使用在其户外登山用品上的图形标记。被异议商标使用的商品同边奇公司的产品完全相同，商标文字及图形部分也完全相同，是对边奇公司商标标识的抄袭和复制。二、边奇公司在异议材料中，已提交了边奇公司的“x及图”商标在亚洲等地在皮包、登山包等用品上在先使用的材料，并已获得了一定的知名度和影响力，被异议商标的注册会误导和欺骗消费者，根据《商标法》第三十一条以及《商标法》第十条第一款第（七）项之规定，被异议商标不应核准注册。
三丽雅公司向商标评审委员会答辩称：一、被异议商标是三丽雅公司独创设计而成的。被异议商标中图形部分的原型来源于《世界商标标志4500例》一书某的立龙图形，经过多次设计修改，最终定稿为平面几何某形，最下面一横则代表坚实的大地。被异议商标中英文“x”是常用男子名，也是三丽雅公司董事长萧某的英文名字。被异议商标整体为黑底白字，易吸引消费者眼光。二、三丽雅公司经过多年努力和发展，已经成为一家大型民营企业，有专门技术人员和进口先进设备。三丽雅公司产品精良，被消费者誉为东方背包之家，其产品除在国内广泛销售外，还销售至美国、意大利等国。2006年，三丽雅公司为了保护商标专用权，在第1、2、3等多个类别商品广泛注册了“x及图”商标。边奇公司称被异议商标是对其商标的抄袭没有根据。被异议商标由文字和图形组成，而边奇公司“x”商标仅由文字组成，两者之间有明显区别。三、边奇公司商标在被异议商标申请注册前并没有广泛注册，而其产品也没有在中国销售，并不具有极高知名度，其提出异议是对三丽雅公司商标注册的恶意阻止。综上，请求商标评审委员会核准被异议商标注册。
为支持其主张，三丽雅公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：1、被异议商标设计制作说明；2、江门市堤东黑马图文设计中心、苏州东方丝绸纺织品有限公司等出具的证明。证据1、证据2用以证明被异议商标为三丽雅公司独创设计而成的。3、三丽雅公司产品图样及部分广告宣传资料；4、经销单据。证据3、证据4用以证明三丽雅公司产品已广泛销售，并具有一定知名度。
2009年10月12日，商标评审委员会作出第X号裁定。该裁定认为：《商标法》第三十一条所指“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形是指商标申请注册人在明知或应知某一商标是他人在先使用并在市场上具有一定影响的情况下，在相同或类似商品及服务上抢先注册该商标或与该商标相同或近似商标的行为。边奇公司未向商标评审委员会提交证据证明其在被异议商标申请注册日2000年11月30日前已经在钱包等相同或类似商品上使用“x及图”商标，并具有一定知名度。因此，边奇公司的该项主张缺乏事实依据，不予支持。综上，依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，商标评审委员会裁定：被异议商标予以核准注册。
在原审诉讼过程中，格里高利公司向原审法院提交10份证据，用以证明其享有的在先权利以及其“x及图”商标在先使用并有一定影响、三丽雅公司的广告宣传内容。其中包括格里高利公司提交的中华人民共和国国家版权局于2009年10月27日颁发的登记号为2009-F-X号的《著作权登记证书》，其内容为：“申请x,Inc.（美国）经x（美国）转让，取得了美术作品《x山形图案》在中国范围内的著作权，转让期限自1992年起至永久。申请者x,Inc.申请对上述权利进行登记。”该《著作权登记证书》所附图形如下：
2009-F-X号的《著作权登记证书》附图
另查明，边奇公司在商标异议复审期间将其背包业务（包括但不限于格里高利知识产权）分立至格里高利登山用品有限责任公司，后边奇公司合并至三珐理兰公司并停止存续。格里高利登山用品有限责任公司随后变更为格里高利公司。此外，商标评审委员会及三丽雅公司对此均无异议。
本案二审诉讼过程中，格里高利公司提交了中国登山协会高山探险部主任、国家登山队总教练罗申于2010年9月26日出具的1份《说明》和格里高利公司地区经销商出具的12份《声明函》，用以证明格里高利公司“x及图”商标在中国的使用情况。
上述事实，有被异议商标的商标档案、商标异议申请书、商标局第X号裁定、商标异议复审申请书、商标评审委员会第X号裁定、格里高利公司与三丽雅公司在商标评审阶段和诉讼阶段提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：《中华人民共和国行政诉讼法》第五条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”在行政程序中，行政机关应当严格按照程序法及相关的程序规则对公民、法人的实体权利进行处理。本案为商标授权确权行政案件，审理的内容是行政机关作出的具体行政行为。在对行政机关作出的具体行政行为进行司法审查时，应首先审查行政机关商标评审程序是否合法。
《商标评审规则》是商标评审委员会审理商标行政案件的程序规则，商标评审委员会就本案的审理应当按照该规则的规定进行。《商标评审规则》第二十八条规定：“商标评审委员会审理不服商标局异议裁定的复审案件，应当针对当事人复审申请和答辩的事实、理由及请求进行评审。”该规定中“当事人复审申请和答辩的事实、理由和请求”是指当事人对商标局的异议裁定不服的，应当向商标评审委员会提起复审申请，复审申请应写明不服的理由、事实和请求。当事人引用异议程序中的证据用于支持复审主张的，该证据当然在异议复审的审查范围内；商标评审委员会如果认为当事人需要重新提交该证据的，应当明确告知当事人举证内容、举证方式及举证期限等内容。
《商标法》第三十一条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”
本案中，边奇公司在商标异议申请书某异议复审申请书某都主张被异议商标违反了《商标法》第三十一条规定，在异议阶段提交的部分证据材料的证明目的也在于证明其对美术作品《x山形图案》享有著作权，被异议商标侵犯了其在先的著作权。商标评审委员会在第X号裁定中将本案争议焦点归纳为被异议商标的申请注册是否构成《商标法》第三十一条所指“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形，遗漏了边奇公司关于被异议商标的注册申请损害其在先著作权的相关主张，未对边奇公司提交的相关证据予以评审，因而违反了法定程序，有可能损害边奇公司的合法权益。原审判决对于第X号裁定未对边奇公司提交的被异议商标损害其著作权的证据予以评审的错误未予纠正，属于事实认定不清，依法应予纠正。故格里高利公司关于第X号裁定遗漏被异议商标侵犯其在先著作权、原审判决对此认定事实错误的上诉主张成立，本院予以支持。商标评审委员会应在相关证据的基础上，依据相关法律法规重新作出裁定。
在商标评审委员会就此问题重新作出裁定前，对于格里高利公司的其他各项上诉主张，法院不宜直接作出认定，故对格里高利公司的其他上诉主张，本院在本案中不予评述。
综上所述，原审判决和第X号裁定认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。格里高利公司的部分上诉理由成立，对其上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销中华人民共和国北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决；
二、撤销中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字〔2009〕第X号《关于第（略）号“x及图”商标异议复审裁定书》；
三、中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会就格里高利登山用品有限公司针对第（略）号“x及图”商标提出的异议复审申请重新作出裁定。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（均于本判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审判长莎日娜
代理审判员周波
代理审判员钟鸣
二○一一年十月十八日
书某员王颖慧
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