上诉人（原审原告）波尔多葡萄酒行业联合委员会，住所地法兰西共和国波尔多市七月三十日大街X号。
法定代表人x，波尔多葡萄酒行业联合委员会委员。
委托代理人邢志，上海市一平律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市X区X路X号。
法定代表人何某，主任。
委托代理人李某乙，该商标评审委员会审查员。
上诉人波尔多葡萄酒行业联合委员会（简称波尔多委员会）因商标驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2011）一中知行初字第X号行政判决，于法定期限内向本院提起上诉。本院于2011年8月15日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
2007年1月22日，波尔多委员会向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出第（略）号“B及图”商标（简称申请商标）的注册申请。商标局针对上述申请作出商标驳回通知书。波尔多委员会于法定期限内向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审。商标评审委员会经审查作出商评字〔2010〕第X号《关于第（略）号“B及图”商标驳回复审决定书》（简称第X号决定），驳回了申请商标的注册申请。波尔多委员会不服上述决定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼，请求撤销商标评审委员会第X号决定。
北京市第一中级人民法院认为：一、波尔多委员会在本案诉讼过程中新提交的证据并未在商标驳回复审阶段提交，且未对此做出合理解释，故对该证据不予采信。二、波尔多委员会虽主张其针对第（略）号“B及图”商标（简称引证商标一）提出异议申请且已被受理，但商标评审委员会不负有在针对引证商标的行政裁决作出之前必须中止相关评审案件的法定义务，故在该商标仍为有效商标的情况下，商标评审委员会将其作为引证商标使用并无不当。三、虽然申请商标与第（略）号“B及图”商标（简称引证商标二）存在某些差异，但在整体上区别并不明显，两商标同时使用在类似商品上，易导致相关公众混淆和误认，申请商标与引证商标二构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的第X号决定。
波尔多委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及商标评审委员会第X号决定。其上诉理由是：一、波尔多委员会在2009年12月已经对引证商标一提出异议申请，在引证商标一权利状态不明的情况下，商标评审委员会应当中止审查，原审法院也应当中止诉讼。二、法律允许在诉讼阶段提交证据，且该证据所证明的事实已经在复审决定中予以认可，故原审法院认为波尔多委员会在原审时提交的证据在复审阶段未提交，并对该证据不予采信是错误的。三、申请商标与引证商标二不构成近似商标。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：申请商标系第（略）号“B及图”商标（见下图），由波尔多委员会于2007年1月22日提出注册申请，指定使用在第33类的“调制好的鸡尾酒、开某、白某、酒精饮料（啤酒除外）”等商品上。
申请商标（略）
引证商标一系第（略）号“B及图”商标（见下图），由四川省波姬红酒业有限公司于2006年11月20日提出注册申请，并于2009年8月27日经商标局初步审定并公告，指定使用在第33类的“开某、白某、鸡尾酒、酒精饮料（啤酒除外）”等商品上。
引证商标一（略）
引证商标二系第（略）号“B及图”商标（见下图），由威海舍尔特酿酒有限公司于1999年7月28日申请注册，核定使用在第33类的“葡萄酒、白某、开某、鸡尾酒”等商品上，商标专用权期限自2001年2月7日至2011年2月6日。
引证商标二（略）
2009年5月5日，商标局以申请商标与在类似商品上已注册的引证商标一、引证商标二近似为由，驳回了申请商标的注册申请。
2009年6月8日，波尔多委员会向商标评审委员会申请复审，其理由为：一、引证商标一的注册申请目前仍在待审中，法律状态尚未确定，且引证商标一是对波尔多委员会在先商标的抄袭和摹仿，故商标局以引证商标一驳回申请商标的注册申请是不恰当的。二、引证商标二已连续三年停止使用，波尔多委员会将对该商标提起撤销申请。三、申请商标与引证商标二在整体外观、视觉效果等方面存在差异，不构成近似商标。
2010年3月29日，商标评审委员会作出第X号决定。该决定认为：一、截至本案审结之日，引证商标一仍为申请商标能否获准初步审定的在先权利障碍，引证商标二仍为有效注册商标。二、申请商标指定使用的“调制好的鸡尾酒”等商品与引证商标一、二核定使用的“果酒”等商品，在生产、销售渠道等方面相同，功能近似，属于同一种或类似商品。申请商标与两引证商标的图形构成较为接近，整体外观不易区分，若共存于同一种或类似商品上，相关公众在施以一般注意力时易混淆误认，申请商标与两引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。综上，商标评审委员会决定：对申请商标予以驳回。
在原审诉讼中，波尔多委员会为证明其对引证商标一提起的商标异议申请已被受理，引证商标一不能构成申请商标的在先权利障碍，提交了由商标局出具的发文编号为2009异x的《商标异议申请受理通知书》。
在原审庭审中，波尔多委员会明确表示对于申请商标指定使用的商品与引证商标一、二核定使用的商品属于同一种或类似商品不持异议。波尔多委员会亦认可申请商标与引证商标一在商标标识上构成近似。
另查，针对引证商标一的异议申请目前仍在待审中。
以上事实，有申请商标及引证商标的商标档案、商标驳回通知书、驳回商标注册申请复审申请书、第X号决定、当事人在评审程序及诉讼程序中提交的证据以及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：一、关于商标评审委员会第X号决定以及原审判决是否违反法定程序的问题。
波尔多委员会在复审申请中提出引证商标一系抄袭和摹仿其在先商标，其已对引证商标一提出了商标异议申请，商标评审委员会应当中止评审程序。但是，现有的法律法规并未规定商标评审委员会在针对引证商标的行政争议裁决作出之前必须中止相关评审案件。故商标评审委员会将引证商标一作为本案的引证商标使用并无不当，未违反相关程序性规定。
根据《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第五十一条的规定，案件的审判须以相关民事、刑事或者其他行政案件的审理结果为依据，而相关案件尚未审结的，应当中止诉讼。本案中，波尔多委员会虽然针对引证商标一向商标局提出了商标异议申请，但该申请仍处于待审状态，尚未进入诉讼程序，故本案不符合有关中止诉讼的情形，原审法院未中止诉讼并不违反相关程序性规定。波尔多委员会该项上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
二、关于原审判决对波尔多委员会在诉讼中提交的新证据不予采信，是否违反相关法律规定的问题。
行政诉讼案件是对被诉具体行政行为的合法性加以审查，故应以作出具体行政行为时所依据的证据为依据。波尔多委员会在原审诉讼中提交的《商标异议申请受理通知书》未在商标驳回复审阶段提交，故该证据不是商标评审委员会作出第X号决定的依据，不应作为法院审查商标评审委员会作出该决定是否具备合法性的事实根据。因此，原审法院对该证据不予采信并无不当。
三、关于申请商标与引证商标二是否构成近似商标的问题。
根据《中华人民共和国商标法》第二十八条的规定，申请注册的商标，同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。判断两个商标近似与否，应当比较商标的字形、读某、含义、图形的构图及颜色，或者各要素组合后的整体结构等是否相似，是否易使相关公众对商品或服务的来源发生混淆和误认，同时还应考虑商标的显著性和知名度等因素。
本案中，申请商标指定使用的“调制好的鸡尾酒、开某、白某、酒精饮料（啤酒除外）”等商品与引证商标二核定使用的“葡萄酒、白某、开某、鸡尾酒”等商品属于同一种或类似商品。申请商标与引证商标二均为经过艺术设计的字母“B”构成的图形商标，两商标的设计要素虽存在一定差异，但绘图风格、整体结构等均较为近似，两商标在整体视觉效果上的区别并不明显，若共同使用在上述类似商品上，易导致相关公众产生混淆和误认。申请商标与引证商标二已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。波尔多委员会相关上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，波尔多委员会的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由波尔多葡萄酒行业联合委员会负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长谢甄珂
代理审判员陈曦
代理审判员钟鸣
二○一一年十月十九日
书记员王颖慧
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