广东省广州市中级人民法院
民事判决书
(2004)穗中法民四终字第X号
上诉人(原审被告)广州丽兴房地产开发有限公司，住所地：广州市X路X号。
法定代表人林某某，董事长。
诉讼代理人梁振，男，该司职员。
被上诉人(原审原告)黄某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）－402房。
上诉人广州丽兴房地产开发有限公司因商品房预售合同纠纷一案，不服广州市东山区人民法院(2004)东法民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，本市X路X号东风广场是由被告负责开发的。2004年2月28日，原、被告双方签订《预留单元协议》，约定：原告向被告交纳2000元，作为东风广场第三期丽嘉阁lX楼B座的预留金，原告须于2004年2月29日或之前到甲方之销售中心办理正式认购手续及缴付定金（略）元，成功办理认购手续后预留金将转为定金的一部分，不再退回，若原告未能于上述期限前办理认购手续，被告有权没收原告支付的预留金，并将该单元另行出售无须知会原告，若被告在上述期限内售出该单元予其他买家，则将如数退回上述预留金而不承担其他责任等。同日，原告向被告交纳了预留金2000元。因原告未与被告签订正式认购手，被告便同原告发出律师函，称被告决定没收原告给付的预留金，及取消原告之预留资格等。原告遂于2004年4月27日向原审法院提起本案诉讼。
本案原审期间，被告承认双方所签上述协议尾部填写日期为2004年2月29日为笔误，该日期应为2004年2月28日。
原审法院认为，根据原告提供的收款收据证实，及被告也承认其收取原告2000元购房预留金为订金，而订金只具有预付款的性质，不具备担保性质，不具备定金的法律效果，故原告与被告签订的《预留单元协议》中约定的若乙方未能依期办理认购手续，甲方有权没收乙方已支付的预留金及甲方在上述期限内售出该单元给其他买家则将如数退回购预留金而不承担其他责任的条款显失公平。原告的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。而原告于签订协议时未予认真审阅也应承担相应责任，其要求被告方支付查询费、交通费等，本院不予采纳。据此，原审法院于2004年6月4日作出判决：一、原告与被告于2004年2月28日签订的《预留单元协议》予以撤销。二、被告应自本判决发生法律效力之日起3日内退还原告购房预留金2000元。三、驳回原告的其他诉讼请求。
一审判决后，广州丽兴房地产开发有限公司不服，向本院提起上诉称：一、一审审判程序存在不当之处。原审法院在5月17日庭审过程中，上诉人在法庭调查及结案陈词阶段中两次要求被上诉人确认其提出的诉讼请求，经被上诉人及原审法官在庭审中确认为要求上诉人返还预留金2000元及支付查询费60元、交通费138元。被上人在庭审后提出新的诉讼请求，即撤销《预留单元协议》，原审法院要求重新开庭在程序上是不当的。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款规定“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出”，故被上诉人提出的新的诉讼请求不应被接受，更不应重新要求开庭，若需增加诉讼请求，在程序上应该提醒被上诉人另行起诉。二、一审判决认为《预留单元协议》显失公平错误；《预留单元协议》既不属于法定无效，也不属于显失公平，根据建设部《商品房销售管理办法》第二十二条第二款的规定：“符合商品房销售条件的，房地产开发企业在订立商品房买卖合同之前向买受人收取预订款性质费用的，订立商品房买卖合同时，所收费用应当抵作房价款；当事人未能订立商品房买卖合同的，房地产开发企业应当向买受人返还所收费用；当事人之间另有约定的，从其约定。”另外，《广东省商品房预售管理条例》第二十三条第二款规定“收取商品房预购订金时，预售人与预购人应当订立书面协议，约定所收订金的具体数额和退还与不退还的具体办法。”因此法律是准许互相约定的，且可以“约定所收订金的具体数额和退还与不退还的具体办法”故该协议不存在显失公平，签约双方应依约履行，被上诉人在签订合同及交纳预留金后，一直不来办理有关的正式认购手续，延缓了上诉人售楼进度，增大了上诉人工作量，已对上诉人造成了损失，作为违约的一方，被上诉人当然且必须向上诉人承担违约责任，赔偿给上诉人造成的损失，所以上诉人依约没收了预留金，以上做法合理、合法，也保障了上诉人权益，对广州整个房地产市场的秩序也是必要的。三、一审判决认定预留金只具有预付款的性质，而不具有担保性质是错误的。《担保法》第六条规定“本法所称保证，是指保证人和某权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按某约定履行债务或者承担责任的行为。”这里的预留金不是法定的担保而是约定的担保，被上诉人所交的2000元即是其与上诉人之间的约定担保，预留金是被上诉人认购丽嘉阁X楼B号的担保金。综上所述，请求二审法院：1、撤销原审判决的第1项、第2项，依法改判不撤销双方签订的《预留单元协议》，上诉人无须退回2000元预留金给被上诉人。2、本案的受理费及有关费用全部由被上诉人承担。
被上诉人黄某某答辩同意原审判决，请求维持原判。
原审判决认定的事实，双方当事人均没有异议，本院予以确认。
本案二审期间，上诉人坚持认为原审法院在第二次开庭后仍接纳被上诉人增加要求撤销《预留单元协议》的诉讼请求违法诉讼程序；被上诉人则认为原审判决程序正确，其并非增加诉讼请求，而是明确诉讼请求。另查阅原审卷宗材料，被上诉人在2004年4月27日提交给原审法院的起诉状中，已要求法院判决上述《预留单元协议》无效或撤销该协议。
本院认为，本案争议关键是2000元预留金应否退还问题。由于双方签订的《预留单元协议》中明确约定，若被上诉人未能依期办理认购手续，上诉人有权没收被上诉人已支付的预留金及上诉人在上述期限内售出该单元给其他买家则将如数退回购预留金而不承担其他责任，因该协议是上诉人事先拟好提供给被上诉人填写的，该协议条款只约定被上诉人违约应承担的责任，而对上诉人违约应承担的责任并没有作出约定，原审法院据此认定该条款显失公平并依据被上诉人申请撤销该协议，并由上诉人退还2000元给被上诉人符合《中华人民共和国合同法》有关规定，本院予以维持。上诉人上诉要求依据建设部《商品房销售管理办法》及《广东省商品房预售管理条例》有关规定没收该2000元依据不足，本院不予采纳。
关于原审判决程序是否违法问题。经查阅原审卷宗材料，被上诉人在2004年4月27日提交给原审法院的起诉状中，已要求法院判决上述《预留单元协议》无效或撤销该协议。原审法院在开庭后要求被上诉人明确诉讼请求并无不当，应予维持。上诉人上诉认为原审判决程序违法依据不足，本院不予采纳。
综上所述，审查原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处理恰当，本院予以维持。上诉人上诉理由均不能成立，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审受理费102元由上诉人广州丽兴房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长高东星
审判员郭晓红
代理审判员杨玉芬
二OO四年九月一日
书记员林某璐
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