上诉人（原审原告）邦士（天津）食品有限公司，住所地天津经济技术开发区X路X号。
法定代表人x，董某。
委托代理人赵某某，女，汉族，X年X月X日出生，北京安伦知识产权代理有限公司职员，住（略）。
委托代理人朱某，男，汉族，X年X月X日出生，北京安伦知识产权代理有限公司职员，住（略）。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。
法定代表人何某，主任。
委托代理人刘某某，该商标评审委员会干部。
原审第三人浙江阳光牧场有限公司，住所地浙江省金华市X区白杨3路X号。
上诉人邦士（天津）食品有限公司（简称邦士公司）因商标争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2011）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院于2011年9月22日受理本案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
第（略）号“成长及图”商标（简称争议商标），由浙江阳光牧场有限公司（简称阳光牧场公司）于1999年8月30日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，并于2001年1月21日获准注册，核定使用在国际分类第29类“牛奶、牛奶饮料（以奶为主）、牛奶制品、酸某、可可牛奶（以奶为主）、奶茶（以奶为主）、果冻、水果罐头、食用油脂、精制坚果仁”商品上，专用期限至2011年1月20日。
2007年4月29日，保健然（天津）食品有限公司（以下简称保健然公司）向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提交注册商标争议裁定申请书，请求撤销争议商标。
2010年3月29日，商标评审委员会作出商评字〔2010〕第X号《关于第（略）号“成长及图”商标争议裁定书》（简称第X号裁定），依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第四十三条之规定，裁定：争议商标予以维持。2011年1月5日，保健然公司因企业合并，被工商行政管理机关批准注销，其权利义务由邦士公司继承。邦士公司不服第X号裁定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：《商标法》第十一条第一款第（二）项规定：“仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功某、用途、重量、数量及其他特点的标志不得作为商标注册。”
关于邦士公司主张争议商标中的“成长”一词仅仅直接描述了其核定使用商品的主要功某，不得作为商标注册。
根据《商标法》第十一条第一款第（二）项的规定之所以将仅仅直接表述商品功某的标志禁止作为商标注册，其原因在于相关公众在看到此类标志时会将该类标志识读为商品功某的描述性用语，而不会将其作为判断商品和服务来源提供者的标志，因此商标作为区分商品或服务来源提供者的本质功某将无法发挥。
争议商标核定使用的部分商品为牛奶、牛奶饮料及牛奶制品，上述商品系日常生活中的一种普通食用饮品。这些牛奶制品虽然具有为儿童或青少年提供生长发育所需营养的功某，但其更主要的功某在于为饮用者提供身体正常活动所需的相关营养，“成长”并非其具有的特定或主要功某。另外，争议商标核定使用的果冻、水果罐头、食用油脂和精制坚果仁商品系一般生活中的零用食品，“成长”一词并非上述商品的功某性描述用语。
邦士公司提交的有关显示奶制品商品的证据均形成于争议商标申请日之后，不能证明在争议商标申请日之前，“成长”一词已经成为描述奶制品、果冻等商品的用语。而且，争议商标还包括有图形标识，具有商标应有的显著性。因此，商标评审委员会认定争议商标不属于《商标法》第十一条第一款第（二）项所述情形的结论正确，应予支持。
关于邦士公司主张许多其他含有“成长”的商标已经获准注册并在29类商品上并存，“成长”一词已经不具有显著性。虽然邦士公司列举了其他商标的注册情况，但这些商标与本案缺乏关联性与本案不同，不能作为评价争议商标是否具有显著性的依据。对于邦士公司提出的争议商标已经构成对于他人合理、善意使用的障碍的主张，缺乏事实依据，且不属于商标争议程序所要审理的范畴，故对邦士公司的该诉讼主张，不予支持。
综上，商标评审委员会作出的第X号裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的第X号裁定。
邦士公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决。其主要上诉理由是：争议商标中的主要组成部分“成长”一词仅仅直接描述了“牛奶、牛奶饮料（以奶为主）、牛奶制品”等指定商品的功某，即补充营养、促进成长发育，不具有显著性，“成长”一词作为标识牛奶等奶制品主要功某的描述性词汇，已经在乳制品行业被主要生产厂家普遍大量使用，成为一种各行业通用的功某描述词汇，多个包含“成长”的商标已在牛奶等商品上获得了注册，这些商标的共存说明“成长”在相关商品上的确不具有显著性，不应该获得商标专用保护。另外，争议商标的图形部分是液态牛奶的形状，使用在指定商品上并不显著。争议商标的注册已经并可能继续对他人善意使用“成长”一词构成障碍，商标审查人员应充分考虑维持争议商标注册可能给现有市场秩序带来的破坏和负面影响。
商标评审委员会及阳光牧场公司均服从原审判决。
经审理查明：1999年8月30日，阳光牧场公司向商标局提出争议商标（见下图）注册申请，并于2001年1月21日获准注册，核定使用在国际分类第29类“牛奶、牛奶饮料（以奶为主）、牛奶制品、酸某、可可牛奶（以奶为主）、奶茶（以奶为主）、果冻、水果罐头、食用油脂、精制坚果仁”商品上，专用期限至2011年1月20日。
争议商标（略）
2007年4月29日，保健然公司向商标评审委员会提交注册商标争议裁定申请书，请求撤销争议商标。其主要理由为：一、争议商标构成简单，缺乏显著特征，表示了产品的功某，不能区分商品的来源；二、商标局在第29类商品上核准注册的如“成长快乐”、“成长祝福”、“成长密码”等商标可以证明其未将“成长”作为具有显著性的部分来进行审查；三、在中国市场上消费者已将“成长”视为描述奶粉商品功某的通用性描述词语，“雀巢成长奶粉”、“蒙某晚上好成长奶”便是实证。同时，保健然公司向商标评审委员会提交了如下主要证据：市场上含有“成长”字样的雀巢、蒙某、完达山等奶粉包装图片复印件。
阳光牧场公司的主要答辩理由为：一、争议商标2001年1月21日即已获准注册，申请人所提争议超出规定的5年期限，争议申请无效；二、争议商标系合法注册，具有显著性；三、争议商标被阳光牧场公司多年使用，已获得市场的广泛认可，具有很高的知名度；四、从商标局以往审查的惯例来看，“成长”是作为具有显著性的商标核准的。综上，请求维持争议商标。为此，阳光牧场公司向商标评审委员会提交主要证据如下：一、宁波市二号桥市场秀华副食批发部出具的长期经销阳光牧场牛奶制品的证明原件、证明出具人的营业执照、税务登记证及二号桥市场的商品索证审验卡复印件；二、杭州余杭区临平颐阳食品商行、杭州颐阳商贸有限公司出具的长期经销阳光牧场公司牛奶制品的证明原件、证明出具人的营业执照、卫生许可证及显示“成长奶酪”字样的图片复印件。
保健然公司在补充材料中称：一、争议申请中《商标法》第41条是基于第11条的规定提起的，不受5年期限的限制，符合法律规定；二、争议商标2001年获准注册，并不意味着多年之后仍具有显著性；三、阳光牧场公司证据不足以证明争议商标的广泛使用，更不能证明具有很高知名度；四、“成长”一词已广泛使用，仅仅表示了指定商品的功某，不具有显著性。
2010年3月29日，商标评审委员会作出第X号裁定。该裁定认为：根据保健然公司和阳光牧场公司的陈述和评审请求，焦点问题应为争议商标是否属于《商标法》第十一条第一款第（二）项所述的情形。《商标法》第十一条第一款第（二）项规定，仅仅直接表示商品功某与用途或其他特点的标志不得作为商标注册。仅仅直接表示商品功某、用途及其他特点是指商标对指定使用商品的功某用途及其他特点具有直接的说明性和描述性。虽然牛奶制品作为儿童食品之一对其生长发育具有一定的帮助作用，但依照通常观念，一般公众不可能将“成长”一词与奶粉或奶制品产生对应联系。保健然公司提交在案的图片证据虽然显示了“雀巢成长奶粉”、“蒙某晚上好成长奶”等字样，但无证据证明这一使用方式在争议商标提出注册申请前即已存在或广泛使用；且仅以上述图片亦不足以清晰、准确地说明“成长”代表了奶粉或奶制品的何某特定功某，以及相关公众是否已形成将“成长”作为奶制品功某、用途代名词的认知习惯。另外，争议商标的注册已近10年，在注册后的使用中也未对他人善意使用“成长”一词构成障碍；且争议商标还有其他要素构成。因此，争议商标不属于《商标法》第十条第一款第（二）项所述的情形。
至于保健然公司称阳光牧场公司提供的证据不足以证明争议商标已经使用并具有很高的知名度。因与争议焦点问题无关，商标评审委员会对此不予评述。
综上，商标评审委员会依据《商标法》第四十三条的规定，裁定：争议商标予以维持。
另查，2011年1月5日，保健然公司因企业合并，被工商行政管理机关批准注销，其权利义务由邦士公司继承。
在本案原审诉讼过程中，邦士公司向原审法院提交了（2010）京长安内经证字第X号、第X号公证书及部分奶制品商品的包装图片，用以证明“成长”二字已经被奶制品行业内的诸多企业使用在奶制品商品上，其直接表明商品功某，不具有显著特征。
在本案原审庭审中，邦士公司当庭表示放弃“成长”一词已经成为牛奶等奶制品行业通用名称的诉讼理由，其同时认为争议商标与其核定使用的全部商品均有一定联系，认为争议商标在核定使用的全部商品上均不应核准注册。
上述事实有争议商标档案、商标争议裁定申请书、第X号裁定、各方当事人在商标评审阶段及诉讼阶段提交的证据以及各方当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：《商标法》第十一条第一款第（二）项规定，仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功某、用途、重量、数量及其他特点的标志不得作为商标注册。本案争议商标由中文“成长”及图形构成，核定使用的“牛奶、牛奶饮料（以奶为主）、牛奶制品、酸某、可可牛奶（以奶为主）、奶茶（以奶为主）”商品，均为日常生活中的普通食品及饮品，该类商品为一般消费者所认知的功某、用途系提供维持身体正常运转的营养及能量，而并非促进人体生长发育，“成长”一词用于上述商品仅起到暗示商品特点的作用，不属于描述商品功某的用语，亦不影响其帮助消费者识别商品来源的作用。另外，争议商标核定使用的“果冻、水果罐头、食用油脂和精制坚果仁”商品系日常生活中的休闲零用食品，“成长”一词显然并非上述商品的功某性描述用语。邦士公司提交的有关显示牛奶制品商品的证据均形成于争议商标申请日之后，并不能证明在争议商标申请日之前，“成长”一词已经成为牛奶制品行业通用的功某性描述用语。商标评审委员会第X号裁定及原审判决对此认定正确，本院予以维持。上诉人邦士公司认为争议商标直接描述核定商品的主要功某的上诉理由不能成立，本院不予支持。
邦士公司所举的其他“成长”商标的注册情况与本案缺乏关联性，并非评价本案争议商标是否具有显著性的依据，且争议商标的图形标识具有商标应有的显著性，可以起到区分商品来源的作用。故邦士公司关于许多含有“成长”的商标已获准注册，“成长”一词已经不具有显著性的上诉理由不能成立，本院不予支持。
邦士公司主张争议商标已经构成他人合理、善意使用“成长”一词的障碍，缺乏事实依据，且不属于商标争议程序的审理范围，对邦士公司的上述主张，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。邦士公司的上诉请求和理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由邦士（天津）食品有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长莎日娜
代理审判员万迪
代理审判员周波
二○一一年十一月二十一日
书记员陈明
书记员张林
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