上诉人（原审原告）深圳市先科企业集团，住所地广东省深圳市X区X路技术中心大楼X室。
法定代表人黄某，董事长。
委托代理人肖越心，北京市中里通律师事务所律师。
委托代理人张某某，女，汉族，X年X月X日出生，北京市中里通律师事务所律师商标代理人，住（略）。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。
法定代表人何某，主任。
委托代理人姚某某，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人林某，揭西县棉湖安兴电某电某厂业主，住（略）。
上诉人深圳市先科企业集团（简称先科集团）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决，于法定期限内向本院提出上诉。本院于2011年6月14日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2011年11月9日，上诉人先科集团的委托代理人张某某到庭接受了本院询问，被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）与林某经本院传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明如下事实：
被异议商标（见下图）由揭西县棉湖安兴电某电某厂（简称安兴厂）于2001年9月18日提出注册申请，指定使用在国际分类第9类的电某识别线、电某、电某、电某材料（电某、电某）、电某识别包层、绝缘铜线、电某线、电某中继线套筒商品上。
引证商标（见下图）由深圳市投资管理公司于1985年8月3日提出注册申请，核定使用在国际分类第9类的激光电某放送机、激光电某唱片、数码激光唱机、数码唱片商品上，其经续展后的专用期限至2016年7月9日。
被异议商标、引证商标（略）
被异议商标的法定异议期内，先科集团就被异议商标向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出异议申请，商标局于2007年7月2日作出（2007）商标异字第X号《“安普先科x”商标异议裁定书》（简称第X号裁定），认为引证商标核定使用的商品与被异议商标指定使用的商品在功能、用途及销售渠道等方面完全不同，并且二商标在文字组合、呼叫及外观上有很大区别，未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，裁定对被异议商标予以核准注册。
2007年7月25日，先科集团不服第X号裁定向商标评审委员会提出复审申请，其主要复审理由为：引证商标早于2002年3月即被评为驰名商标，引证商标具有独创性并经过长期经营和宣传，已具有极高知名度；被异议商标中文部分仅比引证商标增加了一个前缀且使用商品类似，从而易使相关公众对产品来源产生混淆误认。先科集团向商标评审委员会提交了商标局于2002年3月12日做出的商标监（2002）X号《关于‘先科’商标认定为驰名商标的通知》作为证据，该通知认定：先科集团注册并使用在激光电某放送机、激光电某唱片、数码激光唱机、数码唱片商品上的“先科”商标被认定为驰名商标。安兴厂在商标评审委员会规定期限内未予答辩。
2009年12月7日，商标评审委员会经审查作出商评字〔2009〕第X号《关于第（略）号“安普先科x”商标异议复审裁定书》（简称第X号裁定）。商标评审委员会在该裁定中认为：一、被异议商标与引证商标指定使用商品不同，且两商标在文字组合、呼叫及外观上有很大区别，故未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。二、引证商标为已注册的驰名商标，且被异议商标指定使用商品与之赖以驰名的商品不相同或类似，不能认定被异议商标构成对引证商标的复制、摹仿，故先科集团请求依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十三条第二款规定不予被异议商标注册的主张不能成立。商标评审委员会依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定被异议商标予以核准注册。
先科集团不服第X号裁定并提起诉讼，请求撤销第X号裁定。另查，安兴厂为个体工商户，其经营者（业主）为林某，即本案第三人。
北京市第一中级人民法院认为，引证商标与被异议商标在形、音、义等方面整体比对区别较大，二者所指定使用的商品在功能用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面亦存在较大区别，商标评审委员会认定被异议商标与引证商标未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标并无不当。被异议商标并非是对引证商标的复制、摹仿或者翻译，商标评审委员会关于先科集团依据《商标法》第十三条第二款规定不予被异议商标注册的主张不能成立的认定并无不当。综上，商标评审委员会作出的第X号裁定认定事实清楚，适用法律正确。北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字〔2009〕第X号《关于第（略）号“安普先科x”商标异议复审裁定书》。
先科集团不服原审判决并提出上诉，请求撤销原审判决和第X号裁定。先科集团的主要上诉理由是：被异议商标与引证商标已构成使用在类似商品上的近似商标，符合《商标法》第十三条第二款跨类保护的情形，被异议商标的申请具有复制、摹仿引证商标的主观恶意，被异议商标侵犯了先科集团的商号权。
商标评审委员会及林某服从原审判决。
本院经审理查明，原审判决对上述事实认定清楚，证据采信得当，且有引证商标档案、被异议商标档案、第X号裁定、第X号裁定、先科集团在评审程序中提交的商标异议复审申请书及其证据、《商标异议复审答辩通知书》及当事人陈述等证据在案佐证，证据充分，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，根据《商标法》第二十八条的规定，申请注册的商标同他人在同一种或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。商标相同和近似应从商标本身的形、音、义和整体表现形式等方面，以相关公众的一般注意力为标准，并采取整体观察与比对主要部分的方法，判断商标标志是否相同或者近似。类似商品是指在功能用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同或基本相同的商品。本案被异议商标和引证商标指定使用的商品在功能用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面存在较大区别，二者未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。先科集团有关被异议商标与引证商标已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标的上诉理由不能成立，本院不予支持。
根据《商标法》第十三条第二款的规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。是否构成对驰名商标的复制、摹仿或者翻译与判断商标是否相同或近似并不完全相同，且是否构成对驰名商标的复制、摹仿或者翻译应以被复制、摹仿或者翻译的商标已构成驰名商标为前提，原审法院与商标评审委员会在未认定引证商标已构成驰名商标的前提下，适用《商标法》第十三条第二款的规定认定被异议商标未构成对引证商标的复制、摹仿或者翻译，属于适用法律错误，本院予以纠正。本案中，由于引证商标被认定驰名商标发生在被异议商标申请注册之后，且现有证据不足以证明在被异议商标申请注册时引证商标已经构成驰名商标，故先科集团有关被异议商标应依据《商标法》第十三条第二款的规定不予注册的上诉理由不能成立，本院不予支持。
应当指出的是，根据《商标法》第四十一条的规定，已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标；已经注册的商标，违反本法第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条规定的，自商标注册之日起五年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。本案先科集团在向商标评审委员会主张的复审理由系相对事由，其应证明其与引证商标具有利害关系。从本案查明的事实来看，引证商标系深圳市投资管理公司申请注册的商标，先科集团并未提供有效证据证明其与深圳市投资管理公司之间的关系，即其未提供有效证据证明其与引证商标之间的利害关系。考虑到原审法院的判决结果正确，故本院仍对原审法院的判决结果予以维持。至于先科集团有关被异议商标侵犯了先科集团商号权的上诉理由，由于该上诉理由不是其复审理由，也不是商标评审委员会及原审法院的审理内容，故本院对先科集团该主张不予支持。此外，先科集团在原审诉讼中主张商标评审委员会的审查标准不统一，原审判决未予表述确有不当，本院予以纠正，但经审查先科集团的该主张不能成立，且原审判决未予表述的做法未对先科集团的合法利益造成实质性损害，故本院对先科集团的该主张亦不予支持。
综上，先科集团的上诉请求均缺乏事实及法律依据，本院不予支持。原审判决适用法律虽有不当，但其认定事实清楚，判决结果正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由深圳市先科企业集团负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长张冰
代理审判员刘晓军
代理审判员谢甄珂
二Ο一一年十一月二十一日
书记员张见秋
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