原公诉机关陕西省西安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）于某甲,男，X年X月X日出生于某甲蒙古自治区呼伦贝尔市。因涉嫌犯合同诈骗罪于2011年1月10日被刑事拘留，同年1月31日被逮捕。现羁押于某甲安市X某看守所。
辩护人赵某某，陕西海普律师事务所律师。
西安市中级人民法院审理西安市人民检察院指控原审被告人于某甲犯合同诈骗罪一案，于2012年4月18日作出（2012）西刑二初字第X号刑事判决。被告人于某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2010年1月12日，被告人于某甲以内蒙古呼伦贝尔市万朋工程机械销售有限公司（以下简称万朋公司）的名义与陕西同力重工股份有限公司（以下简称同力重工公司）签订了《产品买卖合同》，并指使公司员工冒用其和前妻张某丙的名义向同力重工公司提供担保，随后从同力重工公司提走非公路自卸车10台，并变卖给神华宝日希勒能源有限公司（以下简称神华公司）。被告人于某甲将神华公司支付的货款转入其个人帐户控制并在未支付同力重工公司剩余货款349.392万元情况下潜逃。案发后，被告人于某甲委托其亲属退交价值68.1582万元的物品，尚有价值人民币281.2338万元的款物无法追回。上述事实，有同力重工公司的报案材料、同力重工公司与万朋公司签订的买卖合同、自然人担保合同、整车交接验收单、神华公司出具的情况说明和资金支付清单、银行账户资金往来明细及证人张某乙、杜某、张某丙、邢某某、姜某某、马某某、张某丁、郭某戊、高某某、于某己的证言及被告人于某甲的供述等证据证实。原审法院认为，被告人于某甲以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中部分履行合同，诱骗对方当事人继续履行合同，在收到对方当事人给付的货物后以万朋公司的名义予以变卖，将货款从万朋公司套出后携款潜逃，用于某甲偿债务和挥霍，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人于某甲诈骗他人财物价值人民币（略）元，且大部无法追回，本应依法从严惩处，惟其归案后能如实供述罪行，属坦白，且当庭自愿认罪，并能退还部分赃款，有悔罪表现，依法可予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（三）项、第（五）项、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十一条及最高某民法院、最高某民检察院、司法部《关于某甲用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》第九条之规定，判决：一、被告人于某甲犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十四年六个月，并处罚金人民币六十万元；二、剩余赃款人民币（略）元继续追缴，依法发还被害人同力重工公司。
于某甲上诉提出，原审判决认定部分事实有误，导致定性错误：1、同力重工公司并未与万朋公司解除经销关系，万朋公司一直与同力重力公司有业务往来，并非“曾有”业务往来；2、其指派万朋公司员工代表公司签订了涉案合同，合同主体应是万朋公司，故其在本案中的行为系单位行为，并非其个人行为。综上，其不构成合同诈骗罪，请予改判或发回重审。
其辩护人提出，原审判决认定事实不清，定性不当：1、万朋公司在2010年具有同力重工公司的经销商资格，原审判决认定同力重工公司在2009年解除了万朋公司的经销商资格错误；2、于某甲个人签订《自然人担保合同》的目的是为万朋公司这一民事主体进行经营活动提供个人担保，其没有过错，不属欺骗行为，原审判决认定涉案《自然人担保合同》性质有误；3、案发后，于某甲的代理人与同力重工公司、高某某达成了车辆抵账协议，该数额应计入退赃数额，原审判决未予认定有误；4、涉案《产品买卖合同》、《工矿产品购销合同》均系万朋公司员工代表万朋公司签订，均属公司行为，原审判决认定为于某甲的个人行为有误；5、交付定金不是部分履行合同的行为，也不是诱骗行为，于某甲将自卸车卖与神华公司不属“变卖”，而且其也无潜逃行为，同力重工公司与万朋公司间是合同关系，属于某甲同纠纷，原审判决认定于某甲构成合同诈骗罪证据不足。此外，其辩护人提出本案一审审理程序违法，于某甲并未认为其构成合同诈骗罪，原审法院即适用简化程序审理错误，而且公诉机关在原审庭审中未向于某甲出示证据内容属严重违法。综上，上诉人于某甲不成合同诈骗罪，请求二审法院依法判处。
经审理查明，2010年1月8日，上诉人于某甲以万朋公司的名义与神华公司签订《工矿产品购销合同》，约定由万朋公司以496万元的价格提供给神华公司10台同力牌非公路自卸车。同年1月12日，于某甲又以万朋公司名义与同力重工公司签订《产品买卖合同》，约定万朋公司以449.392万元的价格从同力重工公司购买10台同力牌非公路自卸车。同年1月18日，神华公司按照合同约定向万朋公司支付了248万元合同预付款，同日，万朋公司将其中100万元作为合同定金支付给了同力重工公司。因同力重工公司要求万朋公司在提货前须提供自然人担保以保证《产品买卖合同》正常履行，于某甲指使公司员工张某乙、杜某冒用其前妻张某丙名义并采取虚假签名、捺印的方式签订《自然人担保合同》并提供给同力重工公司。同年2月3日，于某甲委托他人从同力重工公司提走同力牌非公路自卸车10台并交付给神华公司。神华公司按照合同约定向万朋公司支付了剩余货款248万元。同年1月至7月，于某甲将神华公司已支付货款388万元从万朋公司账上转入其个人帐户，随后将该款项用于某甲还个人借款、出借他人以及个人花费等，造成同力重工公司应收货款349.392万元无法追回。同年6月下旬，于某甲逃匿直至案发后被警方抓获。案发后，于某甲委托其亲属退交价值68.1582万元的物品用以抵偿赃款并经同力重工公司确认。
上述事实，有以下已经一审庭审举证、质证的证据证实:
1、报案材料、刑事案件立案登记表、破案经过材料证明，同力重工公司向公安机关报案称，2010年1月12日，万朋公司法定代表人于某甲与同力重工公司签订了产品购销合同，向同力重工公司购买10辆同力牌非公路自卸车，价值449.392万元。在向其公司付了100万元定金后，同力重工公司要求于某甲及万朋公司提供担保，于某甲以其已离婚两年之久的前妻张某丙的名义向万朋公司提供了担保。在骗取同力重工公司信任后，于某甲于某甲年2月3日从同力重工公司提走10台自卸车。后经多次催要余款未果，现万朋公司空无一人，处于某甲闭状态，于某甲去向不明，遂报案。接报后，西安市公安局未央分局立案侦查并上网追逃。2011年1月10日晚21时许，黑龙江省哈尔滨市X路公安处乘警在黑河开往哈尔滨的x次列车上发现于某甲形迹可疑，遂盘查，经网上比对确定其为网上逃犯将其抓获。
2、《工矿产品购销合同》、收款收据及合同执行情况的说明材料证明，2010年1月8日，神华公司与万朋公司签订合同，向万朋公司采购同力重工公司生产的非公路自卸车10台，标的额496万元。神华公司在收到非公路自卸车10台前后分次已将货款全部付清。
3、《产品买卖合同》、《自然人担保合同》证明，2010年1月12日，万朋公司和同力重工公司签订了购买10辆同力牌非公路自卸车合同，合同总金额449.392万元，双方约定，万朋公司付定金100万元，车到工地验收合格后一次性付清余款。为确保《产品买卖合同》履行，署名为“于某甲”及其配偶“张某丙”的自然人向同力重工公司提供了连带责任担保。
4、银行收款回单证明，同力重工公司于2010年1月18日收到万朋公司定金100万元。
5、交接验收单、运输委托书证明，2010年2月3日，万朋公司从同力重工公司提取非公路自卸车10台。
6、万朋公司、于某甲个人账户资金往来情况证明，2010年上半年，神华公司向万朋公司分四次支付货款496万元，万朋公司将其中100万元于某甲年1月18日转入同力重工公司，将其中388万元转入于某甲工行个人账户。此后，于某甲该个人账户直接转账汇款75万元，大额提现297.6万元，ATM取现33.4万元。
7、同力重工公司出具情况说明证明，2011年12月13日，该公司收到万朋公司退还配件一批，价值231582元；同月18日，该公司收到于某甲委托于某甲琴抵账回来的两台徐工金正牌50装载机，抵账价格为人民币45万元。
8、证人X某证言及情况反映材料证明，经于某甲联系，同力重工公司销售给万朋公司10辆自卸车，总价值449.392万元，双方签订了一份《产品买卖合同》，并由于某甲及其配偶张某丙签署了一份《自然人担保合同》，当时于某甲未告诉他其与张某丙已经离婚。另证明，2010年6月18日，同力重工公司派人前往办公场所寻找于某甲，但办公室空无一人，直至报案前仍杳无音讯。
9、证人X某证言证明，《自然人担保合同》是她按照于某甲的要求，模仿于某甲笔迹签上“于某甲”的名字，并在“张某丙”名字上按了手印。同时，于某甲让张某乙代“张某丙”签字，并让张某乙在“于某甲”名字上按了手印。后由她将《自然人担保合同》邮寄给同力重工公司。另证明，2010年7月后，她再也无法联系到于某甲。
10、证人X某证言证明，2010年1月12日，于某甲让他代表万朋公司与同力重工公司签订了一份购买10台同力牌非公路自卸车的《产品买卖合同》。2月2日，于某甲让他模仿张某丙的笔迹在《自然人担保合同》上签名，由公司出纳杜某在张某丙名字上按了手印，又让他在于某甲名字上按手印。这份《自然人担保合同》张某丙肯定不知道，因为他知道张某丙和于某甲已经离婚了。另证明，最后一次见于某甲是在2010年6月10日左右，此后再也联系不上于某甲，而且于某甲失踪后，万朋公司就关门了。
11、证人X某证言及离婚登记材料证明，张某丙和于某甲于2008年5月8日办理了离婚手续。2010年2月2日，张某丙并未与于某甲一起和同力重工公司签订《自然人担保合同》，该合同乙方配偶处的“张某丙”不是她本人所签，她也不知道于某甲和同力重工公司签订《产品买卖合同》一事。
12、X某出具的情况说明证明，于某甲在收到神华公司的货款496万元后，付给同力重工公司100万元。此外，于某甲于2010年1月18日分两次从公司账户上支取现金140万元存入个人卡账户，2010年6月18日从公司账户支取40万元存入其个人卡账户，2010年7月2日从公司账户支取208万元存入其个人卡账户，以上于某甲先后将公司388万元转入其个人账户。
13、证人X某证言证明，2010年7月10日在QQ上见到其父亲于某甲，此后再也没有联系到，其父于某甲在哪他也不知道。
14、证人X某证言证明，2010年9月份，于某甲借给其50万元。11月中旬，他给于某甲归还了30万元，另外的20万元经于某甲同意代于某甲揣利军还款了。
15、X某出具的情况说明证明，他先后借给于某甲约20万元，后经于某甲同意，张某丁于2011年1月在加格达奇替于某甲还给他共计20万元。
16、证人X某证言证明，2010年，他担保于某甲借给其朋友王新明现金60万元，他本人没有从于某甲处借款。
17、证人X某证言证明，2010年9月后，于某甲借给其大约106万。
18、证人X某证言证明，2010年1月后，于某甲共向他还款20万元，现于某甲还欠他21万元。
19、大兴安岭桥路煤炭经销有限公司关于某甲某借、还款10万元的情况说明证明，2010年1月19日，于某甲通过银行归还借款（苏某某）10万元。
20、上诉人于某甲供述，2010年1月，万朋公司委托张某乙与同力重工公司签订了产品销售合同，购买工程用自卸车十台，总价值449.392万元。同力重工公司又要签一份《自然人担保合同》，他就给前妻张某丙打电话让她在自然人担保合同配偶栏处签名，遭到张某丙的拒绝。他即给万朋公司副经理张某乙和出纳杜某打电话，让张某乙冒名顶替张某丙在《自然人担保合同》上签字，杜某洁冒名顶替他签字，盖上万朋公司的公章后，由杜某发给同力重工公司。同力重公司工按照约定将10台自卸车发了过来，万朋公司又将这十台车以496万元销售给神华公司了。神华公司将购车款496万元全部支付给万朋公司，其中2010年1月8日神华公司给万朋公司转账248万元，他于1月18日给同力重工公司支付了100万定金。此后，同力重工公司多次电话催要剩余货款，因万朋公司出现问题他也就没有给同力重工公司打款。万朋公司转入他私人账户的款项，他将部分款项借给高某某、郭某戊（郭某林）、张某丁、郭某庚等人使用，将部分款项归还其向姜某宝、苏某某等人的欠款，另外部分款项用于某甲案自卸车的运费、销售经费等，剩余款项用于某甲己日常支出了。
上述证据确实、充分，足以证实上诉人于某甲合同诈骗事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人于某甲以非法占有为目的，在签订合同时采取提供虚假担保，在履行合同时采取先支付部分合同款项，有能力履行合同义务而拒不履行，采取携款潜逃的方式骗取对方财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，应依法予以惩处。鉴于某甲归案后认罪态度较好，能主动退赔被骗单位部分损失，依法可酌情从轻处罚。对于某甲某及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，经查，1、原审判决认定同力重工公司解除了万朋公司的授权经销资格的事实与一审当庭辩护人提交的证据相矛盾，该事实认定证据不足，此项辩解成立，本院予以采纳，但同力重工公司是否解除了与万朋公司的特约经销关系并不影响本案合同诈骗事实与犯罪性质的认定；2、涉案合同虽以万朋公司名义签订，但犯罪所得主要归上诉人于某甲个人占有、支配，该犯罪行为应认定为于某甲个人行为，其个人应承担刑事法律责任，故否定个人行为的辩解不能成立；3、于某甲指使其公司员工签订的《自然人担保合同》不仅假冒了其前妻张某丙的名义，而且实施了虚假签名、捺印的行为，属虚假担保，故于某甲提供个人担保无过错的辩解不能成立；4、因同力重工公司在一审判决前未实际得到赔偿，故无法将车辆折抵的退赔款数额计入已退赔数额；5、于某甲不仅提供虚假担保，而且收受同力重工公司货物后，在有实际履行能力的情况下采取逃匿方式拒不履行支付剩余货款的合同义务，足以证实其不仅客观上实施了诈骗行为，而且主观上具有非法占有的目的，其行为完成符合合同诈骗罪的构成要件，故于某甲不构成合同诈骗罪的辩解不能成立；6、一审法院依据最高某民法院、最高某民检察院、司法部《关于某甲用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》中的有关规定，在于某甲对指控的合同诈骗基本犯罪事实无异议，并自愿认罪的情况下适用简化程序，公诉机关亦根据该规定在庭审中未宣读证据内容，均无不当，故一审审判程序严重违法的辩解不能成立。原审判决定罪准确，量刑适当。审判程序合法。唯适用《刑法》第二百二十四条（三）项不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）项、（五）项、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十一条及最高某民法院、最高某民检察院、司法部《关于某甲用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》第九条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长高某文
审判员熊继成
代理审判员王宏涛
二O一二年六月十一日
书记员马某盈
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